6. Ceza Dairesi 2007/14938 E.,  2010/4365 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

5252 sayılı Türk Ceza Yasası'nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Yasa'nın 9. maddesinin üçüncü fıkrasında, lehe yasanın saptanmasında başvurulacak yöntem düzenlenmiştir. Bu hüküm uyarınca, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya, önceki ve sonraki Ceza Yasalannın ilgili tüm hükümlerinin birbirlerine karıştırılmaksızın uygulanmasını ve her iki yasaya göre ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesini gerektirmektedir.

Bu belirleme, herhangi bir inceleme, araştırma, kanıt tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmeyen; eylemin suç olmaktan çıkarılması, ceza sorumluluğunun kaldırılması ya da önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdiri gerektirmemesi gibi hallerde, evrak üzerinde yapılabilecektir.

Ancak; sonraki yasa ile suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmiş olması, cezanın, 5237 sayılı TCY'nın 61. maddesi gözetilerek tayin ve takdirinin gerekmesi, artırım ve indirim oranlarının belirlenmesinin takdiri gerekmesi, seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olması, seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerin değerlendirilmesinin gerekmesi, önceki yasanın türü veya süresi bakımından erteleme dışında bıraktığı ceza, yeni yasa tarafından erteleme kapsamına alınması gibi durumlarda, duruşma açılarak değerlendirme yapılmalıdır.

İnceleme konusu karara gelince;

1-5237 sayılı TCK'nun 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile, 765 sayılı TCK.nun 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, sanığın suç ortağı ... ile birlikte gece sayılan zaman dilimi içerisinde yakınanın tekel büfesinin asma kilidini kırıp içeri girmek suretiyle hırsızlık suçunu işlediği ve şikayetinin devam ettiğinin anlaşılması karşısında; eylemin 5237 sayılı Yasanın 142/1-b maddesinde belirtilen hırsızlık suçunun yanı sıra aynı Yasanın 116/2-4, 119/1-c maddelerinde belirtilen konut dokunulmazlığını bozma ve 151/1. maddesindeki mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu gözetilmeden bu konularda değerlendirme yapılmaması, 5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarını oluşturan eylemleri nedeniyle uygulama yapılıp, her iki Yasaya göre denetime olanak sağlayacak şekilde uygulanan Yasa maddeleriyle, verilmesi gereken cezalar ayrı ayrı tespit edilip, sonuç cezalar karşılaştırılarak lehe olan yasa belirlenerek uygulama yapılması gerekirken, yazılı şekilde eksik ve denetime olanak vermeyecek biçimde hüküm kurulması,

2-5237 sayılı TCK.nun 145.maddesindeki "malın değerinin azlığı" kavramının, 765 sayılı TCK.nun 522.maddesindeki "hafif' veya "pek hafif ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, "değerin azlığının" 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi ve olayın özelliği de gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerekiyorsa ceza vermekten vazgeçilebileceği ölçüdeki düşük değerler esas alınmak, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanmak koşuluyla uygulanabileceği gözetilmeden, somut olayda koşulları bulunmadığı halde, bu maddenin düzenleniş amacı dışında yorumlar getirilerek cezadan indirim yapılması,

3-Hükümlünün, yakalandığında suç konusu eşyanın bir kısmını sakladıkları yeri kolluk görevlilerine gösterip yakınana geri verilmesini sağladığının anlaşılması karşısında; etkin pişmanlığa dayalı kısmi iade nedeniyle yakınanın ceza indirimine rızası olup olmadığı sorularak sonucuna göre hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK.nun 168/1-4. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerekliliği,

4-Kazanılmış hakkın suçun nitelendirilmesinin yapılmasında ve uygulanan yasa maddeleri yönünden olmayıp, cezanın süresi yönünden gözetilmesi gereken bir husus olduğu, uyarlama amaçlı Yasanın yanlış yorumlanması suretiyle infaz aşamasındaki lehe uygulamaların ise kazanılmış hak oluşturmayacağı dikkate alınarak, hükümlünün eylemine uyan 765 sayılı TCK.nun 493/1, 522 (pek hafif), 40. maddeleriyle hükümden sonra 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun aynı suça uyan 142/1-b, 143, 53; 116/2-4, 119/1-c, 53; 151/1, 53. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın türü, alt ve üst sınırları bakımından, anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3 maddeleri ışığında; kısmi hırsızlık suçunda kısmi iade nedeniyle yakınanın rızasının bulunması ve geceleyin işyeri dokunulmazlığını bozma, mala zarar verme suçları bakımından 5271 sayılı CMK.nun 253, 254. maddeleri uyarınca uzlaşma hükümlerinin uygulanması durumunda 5237 sayılı TCK.nun aksi halde 765 sayılı TCK.nun hükümlerinin sanık yararına olduğunun gözetilmesi zorunluluğu,

5-5252 sayılı Yasanın 9/3 maddesi uyarınca, sanık yararına olan hüküm önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağından, 5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık, mala zarar verme ve işyeri dokunulmazlığını bozmak suçlarını oluşturan eylem nedeniyle temel cezanın ne şekilde saptanacağının belirlenmesi, hırsızlık suçunun geceleyin işlenmesi yönünden artırım oranının takdiri, kısmi iade koşullarının gerçekleşip gerçekleşmeyeceği, gerçekleştiği takdirde indirim oranı ve geceleyin işyeri dokunulmazlığını bozma ile mala zarar verme suçları yönünden uzlaşma hükümlerinin değerlendirilmesi için bireyselleştirme amacına yönelik takdir hakkının kullanılması ve önceki yasaya göre suçun yasal öğelerinde yapılan değişikliklerin tartışılması için duruşma açılması ve tüm bunların neden ve gerekçeleri gösterilerek hüküm kurulması gerektiğinin düşünülmemesi,

6-Hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 231/5-14. maddesi uyarınca yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

7-Ertelenmesine karar verilmeyen kısa süreli hapis cezasına mahkum olan hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, hükümlü ...'un temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle istem gibi BOZULMASINA, infaz aşamasında verilen uyarlama kararlarının kazanılmış hak oluşturmayacağının gözetilmesine, 15/04/2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.