5. Ceza Dairesi 2006/3251 E.,  2010/2067 K.

Zorla ırza geçme suçundan sanık ...'nın yapılan yargılanması sonunda; eylemi reşit olmayan mağdureyle rızası ile cinsel ilişkide bulunmak niteliğinde görülerek mahkümiyetine dair, Gaziantep 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 09.06.2005 gün ve 2003/78 Esas, 2005/198 Karar sayılı hükmün süresi içerisinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanığın işlediği iddia ve kabul edilen reşit olmayan mağdurenin rızasıyla cinsel ilişkide bulunma eyleminin Anayasa Mahkemesi'nin 25.02.2006 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 23.11.2005 gün ve 2005/103-89 sayılı kararıyla 5237 sayılı TCK.nun 104/2. maddesinin iptal edilmesi sonucu aynı Yasanın 104/1. maddesine temas ettiği ve takibinin şikayete bağlı bulunduğu, 5560 sayılı Yasa ile değişik CMK.nun 253/3. maddesinde cinsel dokunulmazlığa karşın suçlarda uzlaşma yoluna gidilemeyeceği belirtilmekle birlikte suç aleyhe olan bu düzenlemeden önce işlendiğinden, TCK.nun 7/2. maddesi gereğince hakkında uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerektiği nazara alınarak, CMK.nun 253 ve 254. maddelerine uygun biçimde uzlaşma girişiminde bulunulması sonucuna göre hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Tekerrüre esas alınan eski mahkümiyetinin gerekçede gösterilmemesi ve denetime olanak verecek şekilde bütün sayfalarını içeren onaylı örneği getirtilmeden noksan araştırmaya dayanılarak hakkında 81. maddenin uygulanması,
Kabule göre de;
765 sayılı Kanun lehe kabul edilip asıl cezası buna göre belirlendiği halde, fer'i ceza bakımından 5237 sayılı Kanunun 53. maddesinin uygulanması suretiyle karma uygulama yapılması,
Bozmayı gerektirmiş ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15.03.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.