Danıştay 2. Daire Başkanlığı 2021/9292 E.,  2023/2896 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/9292
Karar No : 2023/2896

DAVACI: …
VASİSİ: …
VEKİLİ: Av. …

DAVALILAR :
1- …
2- … Bakanlığı
VEKİLLERİ: Hukuk Müşaviri … Hukuk Müşaviri …

3- … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ: Av. …

DAVANIN KONUSU: 2. sınıf emniyet müdürü olarak görev yapan davacı, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 10. maddesi hükmü uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … günlü, … sayılı İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu işlemi ile işlemin dayanağı Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 10. maddesinin iptalini ve işlem nedeniyle mahrum kaldığı maaş ve özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini istemektedir.

DAVACININ İDDİALARI: Müfettişlerce tüm personel hakkında meslekten çıkarma cezası verilmesinin teklif edildiği, Yüksek Disiplin Kurulunca ise 2 personel hakkında meslekten çıkarma cezası verildiği, 3 personel hakkında uzun süreli durdurma cezası verildiği, 5 personel hakkında ceza tayinine mahal olmadığına karar verildiği gözönüne alındığında müfettişlerin isabetsiz teklifte bulunduğunun anlaşıldığı;
Soruşturmanın bağımsız ve tarafsız olarak yürütülmediği, hakkında başlatılan 14 soruşturmanın hepsinin başka müfettiş yokmuş gibi hep aynı müfettişler tarafından yürütüldüğü,
IMEI tespit sistemine ilişkin cihazın Emniyet eski Genel Müdürü M.K.'nin önce sözlü sonra yazılı talimatı doğrultusunda satın alındığı ve gizli hizmet ödeneğinden gerçekleştirildiği, gizli hizmet ödeneğinden gerçekleştirilecek alımlarda idareyi kısıtlayıcı hiçbir kural getirilmemiş olmasına rağmen alımda şeffaflığın sağlanması amacıyla genel bütçe alımlarında kullanılmakta olan alım yönteminin kullanıldığı,
Alım sürecinde Satın Alma Komisyonu Başkanı olarak görevli olduğu, Teknik Şartname Komisyonu veya Muayene ve Kabul Komisyonunda görev almadığı, satın alınan ürünün teknik şartname ve onayda belirtilen teknik özellikleri taşıyıp taşımadığını tespit işinin Muayene ve Kabul Komisyonuna ilişkin olduğu,
Teknik şartname Hazırlama Komisyonu ile Muayene ve kabul Komisyonunda görevli hiç kimseye ceza verilmediği,
Alım işinin spesifik olarak bir ürün üzerinden değil, şartnamede sayılan özellikler üzerinden gerçekleştirildiği, Satın Alma Komisyonunca yapılan tek işlemin teknik şartnamede sayılan özellikleri sağlayabilecek cihazı en uygun fiyatla temin edecek firmanın tespiti olduğu,
Alım işleminin cihazın İdareye teslimini müteakip Muayene Kabul Komisyonunca kontrol edilerek fatura ödemesinin gerçekleştirilmesiyle tamamlandığı,
Satın Alma Komisyonunun 5 kişiden oluştuğu, kararın oybirliği ile alındığı, buna karşın sadece 2 kişiye meslekten çıkarma cezası verildiği, 2 kişiye kıdem tenzili cezası verildiği, 1 kişiye ise ceza verilmediği, işlemlerin kimler tarafından gerçekleştirildiğinin ayrıştırılmadığı, bu durumun hukuka aykırı olduğu,
Tüzüğün ilgili maddesinde amirin emrini yapmama fiilinin cezalandırılmasının öngörüldüğü, cihaz alımı konusunda yazılı emir/talimat bulunduğu, kendisinin ise amirin emrini yerine getirdiği için cezalandırıldığı, hangi amirin hangi emrinin yerine getirilmediğinin açıklanamadığı, suç tanımlamasının hatalı olarak yapıldığı,
Lehe olan delillerin toplanmadığı, üretici firmanın bilgisine başvurulmadığı, satın alma talimatının verildiği toplantıda bulunan kişilerin ifadelerinin alınmadığı, fatura ödemesine ilişkin evraklarda bizzat imzası bulunan Emniyet Genel Müdürünün ifadesinin alınmadığı, bu eksiklikler tamamlanmış olsaydı suçsuzluğunun ortaya çıkacağı,
Müfettişlerce uzman personele satın alınan cihazların şartname ve onayda yer alan özellikleri taşıyıp taşımadığının sorulduğu, verilen raporda satın alınan cihazın teknik özelliklerinin şartnamede yer alan özelliklerle örtüştüğünün belirtildiği, ancak müfettişlerin istediği sonuç çıkmayınca bu raporun gözardı edildiği,
Dava konusu Yüksek Disiplin Kurulu Kararının 6. sayfasında birbiri ile çelişen raporlardan ve teknik özelliklerden bahsedildiği,
Söz konusu cihazın ODTÜ Teknokentte yasal olarak üretildiği; cihazın yasaklı ve kanuna aykırı bir cihaz olduğu, Emniyet Teşkilatınca kullanılmasının dahi suç oluşturduğu kabul ediliyorsa, üretiminin de suç oluşturacağı ve yasaklanması gerektiği,
Yazılı savunmalarında, cihazın iletişimin dinlenmesi özelliğinin bulunmadığı, bu hususun firmaya yazılı olarak sorulmasının istenildiği belirtilmesine rağmen sorulmadığı,
Disiplin Kurulu kararında “cihazın çalıştırıldığında, kapsama alanındaki IMSI ve IMEI numaralarını toplamaya başladığı anda saniyelik zaman boyutunda yüzlerce veri topladığı” iddialarının hiçbir uzman raporunda yer almadığı, bu amaçla da hiç kullanılmadığı, bu cihazla suç işlenebileceği yorumundan hareketle ceza verilmesinin hukuken kabul edilemez olduğu, müfettişlerce ve Kurulca cihazın sadece kötüye kullanılabilme ihtimali üzerinde durulduğu, cihazın asıl temin amacının gözardı edildiği,
Teknik Şartnameye uygun farklı cihazların bulunduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığı, somut bilgi ve belgelere dayanmadığı,
Devletin zarara uğratıldığı iddiasının gerçeği yansıtmadığı, müfettişlikçe sanki 1.000.000-TL bedelle bir IMEI tespit cihazı alınmış gibi rapor hazırlandığı, oysa anılan paraya 2 adet cihaz alındığı; Yüksek Disiplin Kurulu kararında piyasada 1600-250.000-USD fiyat aralığında başkaca cihazların bulunduğunun belirtildiği, yapılan hesaplamada cezaya konu alımın bu fiyat aralığından bile daha uyguna yapıldığının anlaşılacağı; ayrıca Devletin zarara uğradığını söyleyebilmek için cihazın rayiç bedelinin üzerinde satın alınmış olmasının gerektiği, cihazın rayiç bedelinin araştırılmadığı, kamu zararının belirlenmesinde aranacak unsurların 5018 sayılı Kanun ile Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’te sayıldığı, anılan düzenlemelerde sayılan unsurların oluşmadığı, dolayısıyla kamu zararının oluştuğundan bahsedilemeyeceği, yapılan idari denetim ve kontrollerde herhangi bir tazmin raporu düzenlenmediği, kamu zararına yönelik Sayıştay raporu veya adli makam kararı bulunmadığı, Yüksek Disiplin Kurulunun Devletin zarara uğradığını tespit edip etmeme yetkisinin bulunmadığı,
Cihazın atıl kaldığı iddialarının yerinde olmadığı, bu cihazların sadece Terörle Mücadele birimlerince değil, İstihbarat birimleri ile Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele birimlerince de kullanıldığı, cihazların atıl kalması ile ilgili sorumluluğun İdareye ait olduğu, zira cihazların 19/12/2013 tarihinde teslim alındığı, akabinde personele eğitim verildiği, cihazların demirbaş kaydının 2014 yılı Mart ayında yapıldığı, kendisinin ise 23/12/2013 tarihinde TEM Daire Başkanlığı dışına atandığı,
Düzenlemenin hukuka aykırı olduğu; dava konusu, memuriyetin sona erdirilmesine ilişkin düzenlemenin kanunla yapılması gerektiği, Tüzük ile yapılan düzenlemenin Anayasa’ya ve hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu; düzenlemede sayılan fiillerin 657 sayılı Kanun’un 48/A-5 maddesinde sayılan memuriyete engel suçlardan olmadığı, ölçülülük ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMALARI:
(Mülga) Başbakanlık ve İçişleri Bakanlığının Savunması: IMEI ... cihazının 28/11/2013 tarihinde Komiser Yardımcısı E.E.Ç. ve Polis Memuru T.S. tarafından teslim alındığı, 12/12/2013 tarihli faturaya göre 1.000.000 TL bedelli olduğu, cihazların 21/02/2014 tarihinde demirbaşa kaydedilmiş olduğu,
Komiser Yardımcısı E.E.Ç. tarafından düzenlenen 04/03/2014 tarihli raporda; "IMEI tespit sisteminin İMSI ve IMEI numaralarının toplayabildiği, telefonların üçüncü taraflar ile iletişimini dinleyemediği, Adli Görüntü Arşivi Projesinin gereği olarak kamera kayıtları ile yapılamayan kişi tespitlerinin yapılabilmesi amacı ile alınmış olduğu, alımın yapıldığı şirket tarafından 27/12/2013- 31/12/2013 tarihleri arasında eğitim sırasında Emniyet Genel Müdürlüğü yerleşkesi ve Çamlıca Mahallesi Fabrika Kademe Şube Müdürlüğü içinde kullanılmış olduğu, başka herhangi bir amaçla kullanılmadığı" belirtilmesine rağmen, İstihbarat Dairesi Başkanlığından görevlendirilen uzman personelin beyanına göre; görev tanımlama menüsüne bakıldığında 17/02/2014 tarihinde cihazların aralıklarla ODTÜ yerleşkesinde çalıştırılmış olduğu, cihazların USB portunun bozulduğu tespiti üzerine 13/02/2014 tarihinde cihazın üreticisi olan BTT şirketine teslim edildiği, 17/02/2014 tarihinde geri alındığı,
IMEI Tespit Sistemi Teknik Şartnamesine göre alımı yapılacak sistemin 2G ve 3G bağlantısı kurmuş telefonların İMEİ ve İMSİ numaralarını toplama özelliğinde olması, cihazın aktif olarak çalışmayacak, kullanılmakta olan telefonların 3. taraflarla olan iletişimlerini dinlemeyecek ve 3. taraflarla iletişim halinde telefon tarafından gönderilen paketlerin payload kısmını göremeyecek, sadece İMEI ve IMSI numaralarını alabilecek olma özelliğinin bulunması gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen, alımı yapılan cihazın yayın yaptığı alan içerisinde bulunan cep telefonlarının İMEI ve İMSİ numaralarımı toplama, bölgede yayın yaparak telefonların cihaz üzerine alınması ve sisteme düşürülen hedef GSM telefonlarının daha sonra yerini ve yönünü bulma özelliğinin bulunduğu, mevcut haliyle donanımsal ve yazılımsal canlı dinleme özelliği bulunmamakla birlikte donanımsal ve yazılımsal değişiklikler ve eklemeler yapılmak suretiyle canlı GSM dinleme özelliğinin kazandırılabileceğinin teknik olarak mümkün olduğu, istenilen GSM operatörünün yerine geçme özelliğine sahip olduğu, cihazın yayını esnasında, hedef yapılan veya takip edilen GSM telefonlarının görüşme veri aktarım trafiğini engelleme özelliği bulunduğu, hedef telefonlara çağrı ve SMS göndermek suretiyle hedef telefonların manipüle edilebilmesini sağladığı, cihaz aracılığı ile hedef telefonları gerçek GSM sağlayıcı operatörden kopararak çağrıların engellenmesinin yapılabildiği, sisteme düşürülen hedefin göndermiş olduğu SMS'leri görebildiği, ancak gönderilen SMS'lerin gönderildiği kişiye ulaşmadığı, veri tabanı ile IMEI-IMSI analizleri yapabildiği,
Gerek TÜBİTAK uzmanı tarafından bilirkişi sıfatıyla düzenlenen rapor gerekse Terörle Mücadele Dairesinde görevli Adli Bilişim Uzmanları tarafından düzenlenen raporlar müştereken değerlendirildiğinde cihazda ayrıca; portatif şekilde kullanılabilme, teslim alındığı tarih itibarıyla yani mevcut haliyle canlı dinleme yapabilme özelliklerinin bulunduğu, cihazın hedef listelemesinde bir kısıtlamasının olmadığı, aynı anda birden fazla hedefin sistem tarafından toplanabildiği ve her hedefe ayrı ayrı aksiyonlar gerçekleştirebildiği, sistemin aynı anda 3 GSM networkünün simüle edebilmesine imkan tanıdığı, cihazın mevcut haliyle telefon görüşmelerini dinlemek için donanım olarak yeterli olduğu, cihazın BTT firmasınca yapılan çalışma testleri sırasında uygun yazılımlar kullanılarak görüşmelerin kaydedilmiş olduğu, Cihazda "debug” "records" klasörü oluşturulduğu ve bu klasörde ses kayıtlarının bulunduğu, nitekim cihazın takımı içerisinde bulunan 4 adet seri numaraları aynı flash bellek olduğu ve içeriğinde silinmeyen, dosya yapısı bozulmuş olan veya silinen toplam kırk (40) adet GSM uzantılı ses kaydı dosyasının bulunduğu, bu dosyaların oluşturulma tarihlerinin 21/12/2013, 30/12/2013, 20/01/2014 ve 17/02/2014 olduğu, GSM firmaları tarafından işletilmeyen, sisteme sonradan eklenen baz istasyonu bilgilerinin bulunduğu,
5271 sayılı Kanun’un 135'inci maddesi hükmüne aykırı olarak, bölgedeki tüm telefonların lokasyonlarının bilinir hale geldiği ve şüpheli olmayan, hakkında hiçbir soruşturma olmayan bireylerin anayasa ile teminat altına alman temel haklarının ihlaline sebep olunduğu, cihazın diğer özellikleri itibarıyla da bu sakıncaların sayısının çoğaltılabileceği, bu nedenlerle, cihazın istihbarat birimlerince önleyici kolluk faaliyetleri bağlamında kullanımı uygun olsa da, adli birimler itibarıyla kullanımının hakların ihlaline neden olacağı,
Soruşturma aşamasında cihazın özellikleri ile ilgili sorulara gerçeğe aykırı cevaplar verildiği, bilgilenme amaçlı ifade süreçlerinde ya hiç cevap verilmediği ya da gerçeğe aykırı, eksik cevaplar verildiği, deneme amaçlı kullanım dışında kullanılmamış olduğu beyan edilmesine rağmen 20/01/2014 tarihli ses kaydının bulunduğu, cihazın donanımı itibarıyla fiziksel zorlama, yoğun kullanım dışında arızalanması mümkün görülmeyen USB portunun arızalandığı gerekçesiyle cihazın her iki takımının da alımın yapıldığı firmaya teslim edildiği, arıza sebebinin belirlenmediği, arızanın ayrıntılı olarak tanımlanmadığı ve raporlanmadığı, cihazdaki verilerin biçimlendirilmiş başka flaş belleklere aktarılarak sistemin kontrol/log kayıtlarında tespit edilemez hale getirildiği,
Cihazda var olan özelliklerin kullanılmadığı beyan edilmiş olmasına rağmen, arıza ve kabul sürecinde deneme amacıyla kullanılmış olduğu tarihler dışında da kullanılmış olduğu, cihazın tamamlayıcısı olan ... Cep telefonunun 02 Ağustos ve 04 Aralık 2013 tarihlerinde kullanılmış olduğu, 20 Ocak 2014 tarihli silinmiş bir ses kaydı olduğu, TÜBİTAK uzman raporunun intikaline dek tüm bilgi notlarında cihaza donanımsal ilavelerin yapılması halinde canlı dinleme yapılabileceği belirtilmiş iken, TÜBİTAK uzman raporundan söz konusu donanımsal ilavelerin yapılmış olduğunun anlaşıldığı, nitekim bilirkişi raporunda "ses kaydetme özelliğinin sadece kayıt etme ile sınırlı olmadığı", ayrıca yine raporda “görüşmelere ilişkin olarak telefon numaraları, görüşme zamanı, GPS konum bilgisi, telefon kimlik bilgilerinin (İMEL- IMSD) veri tabanı şeklinde kayıt edilebildiği, kayıt edilmiş olduğu tespit edilen GSM ses kayıtlarının ise cihazlara bağlı USB bellekte bulunduğu, cihazların mevcut halleri ile telefon görüşmelerini dinlemek için donanım olarak yeterli olduklarının" belirtildiği,
Cihazların alımı ile ilgili tüm evrakların imha edilmiş olması nedeniyle alım süreçlerinde görev yapanlardan yeterince bilgi alınamadığı, verilen cevaplar ve savunmalardan net ve doğru bilgiler elde edilemediği, cihazın özellikleri, kullanılma öyküsünün bilirkişi raporları marifetiyle çözümlenebildiği, yine de USB portundaki arızanın Aralık ayında eğitim sırasında fark edildiği beyan edilmiş olmasına rağmen Şubat ayına kadar beklenilme sebebi ile cihaza yüklenmiş programlar ile canlı dinleme de dahil tüm verilerin istenmesi halinde taşınabilir bir başka harici bellekte toplanabilir olması ve neden bu şekilde programlanmış olduğu sorularına cevap bulunamadığı,
Olay tarihinde F, H, M ve N Şube Müdürlüklerinden sorumlu Daire Başkan Yardımcısı ve Satınalma Komisyonu Başkanı olan (2. Sınıf Emniyet Müdürü ) davacının ve cihazın alımı işlemlerinin yürütüldüğü N Şube Müdürü ve Satınalma Komisyonu üyesi Y.Ö.'nün olayda birinci derecede sorumluluklarının bulunduğu anlaşılmakla davacının açıklanan davranışlarıyla "Amirin emrini yapmamak" suçunu işlediğinin sübuta erdiği, davranışları sonucunda Devletin zarara uğradığı, 1.000.000 TL'lik malzemenin kullanılamadan atıl vaziyette durmakta olduğu, bu nedenle eylemlerine uyan meslekten çıkarma cezası ile tecziyesine, suçun niteliği, işleniş biçimi ve mesleğin özelliği dikkate alındığında, ayrıca daha önceden almış oldukları cezaları bulunduğundan haklarında aynı Tüzüğün 15. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına dair dava konusu disiplin kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,
Düzenlemenin hukuka uygun olduğu, savunulmaktadır.
Emniyet Genel Müdürlüğünün Savunması: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: 7068 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesiyle uygulanma kabiliyeti kalmayan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 10. maddesinin iptal istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına; dava konusu bireysel işlemde tipiklik koşulu oluşmadığından işlemin iptaline, işlem nedeniyle mahrum kaldığı maaş ve özlük haklarının yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.

DANIŞTAY SAVCISI: …
DÜŞÜNCESİ: 2. sınıf emniyet müdürü olan davacının, meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile bu işleme dayanak gösterilen Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü'nün 10. maddesinin iptali, yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istenilmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, iptali istenen Tüzük maddesindeki; "amirin emrine itaat edilmemesi durumunda oluşabilecek zararın ağırlığına göre meslekten çıkarma cezası da uygulanabilir." biçimindeki düzenlemede hukuka, hizmet gereklerine, üst normlara aykırılık ve iptali gerektirecek bir husus bulunmadığı gibi görevi suç ve suçluyla mücadele olan, asayişi sağlayan, toplumda huzur ve güveni tesis etmekle mükellef hassas hizmet ifa eden emniyet teşkilatı çalışanları için bu tür hükümler getirilmesinin hizmetin bir gereği olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
Davacının meslekten çıkarma cezası ile tecziyesine dair işleme gelince;
Terörle mücadele kapsamında adli görüntülü arşiv projesi kapsamında davacının teklifi ile satın alınan cihazın, makam onayına ve teknik şartnameye aykırı olarak gereksiz ve kullanılmayacak özelliklere sahip olduğu, piyasada sadece teknik şartnamede belirtilen özelliklere sahip, ilave özellikleri bulunmayan uygun fiyatlı cihazlar bulunmasına rağmen bu cihazın tercih edilmesi neticesinde; çalıştırıldığında kapsama alanındaki tüm telefonların IMEI ve IMSI numaralarına ulaştığı ve saniyelik zaman boyutunda yüzlerce veri topladığı, kendini baz istasyonu olarak tanıtabildiği, görüşme ve veri aktarım trafiğini engellediği, çağrı ve SMS göndermek suretiyle hedef telefonları manipüle edebildiği, bölgedeki tüm telefonların lokasyonlarının bilinir hale geldiği ve şüpheli olmayan, hakkında hiçbir takibat yapılmayan bireylerin anayasa ile teminat altına alınan haberleşme gizliliğinin ihlaline sebep olunduğu, dolayısıyla 1.000.000- TL tutarında malzemenin kullanılmadan atıl vaziyette durmakta olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, kamu disiplin hukukunun genel sistematiği ve emniyet müdürlüğü rütbesinin niteliği dikkate alındığında dava konusu edilen Tüzük maddesi ile meslekten çıkarma cezasında mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, duruşma için belirlenen 24/05/2023 günü, davacı vekili Av. …'ın, davalılar Cumhurbaşkanlığı ve İçişleri Bakanlığını temsilen Hukuk Müşavirleri … ve …'ın, davalı Emniyet Genel Müdürlüğünü temsilen Av. …'ın geldikleri görülerek, Danıştay Savcısının hazır bulunduğu açık duruşmaya başlanıldı. Duruşmada hazır bulunan taraflara usulüne göre söz verilip dinlenildikten ve Savcının düşüncesi alındıktan sonra duruşmaya son verildi. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY:
Davacı hakkında, Emniyet Genel Müdürlüğü Terörle Mücadele Dairesi ... olarak görev yaptığı dönemde, Emniyet Genel Müdürlüğü Terörle Mücadele Dairesince Adli Görüntülü Arşiv Projesinin hayata geçirilmesi ve bu amaçla da mobil telefon IMEI tespiti amacına yönelik olarak Emniyet Genel Müdürü makam onayı ile IMEI tespit cihazının alım sürecinin başlatıldığı, ancak makam onayına ve Teknik Şartnameye aykırı olarak GSM operatörlerine ait baz istasyonlarının yerine geçerek, yayın yaptığı alan içerisindeki telefonlara kendini baz istasyonu olarak tanıtabilen, hedef yapılan veya takip edilen GSM telefonlarının görüşme, veri aktarım trafiğini engelleme, hedeflerin taşımış olduğu diğer GSM telefonlarının İMSI ve IMEİ bilgilerini toplama, hedef telefonlara çağrı, SMS göndermek suretiyle hedef telefonları manipüle edebilme, hedef telefonları gerçek GSM sağlayıcı operatörlerden kopararak çağrıların engellenmesini yapılabilme, hedefe düşen SMS leri görebilme, portatif şekilde kullanılabilme, mevcut haliyle canlı GSM dinleme ve yer kestirme yapabilme özelliklerine sahip 2 adet IMEI ... cihazının Gizli Hizmet Giderleri tertibinden 1.000.000 TL'ye alındığı iddiaları üzerine başlatılan disiplin soruşturması sonucunda Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 10. maddesi hükmü uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … günlü, … sayılı İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu işlemi tesis edilmiştir.
Davacı, meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … günlü, … sayılı İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu işlemi ile işlemin dayanağı Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 10. maddesinin iptalini ve işlem nedeniyle mahrum kaldığı maaş ve özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle incelenmekte olan davayı açmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasa Mahkemesinin Kararları" başlıklı 153. maddesinde; "Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.
Anayasa Mahkemesi bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.
Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.
İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun (…) teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.
İptal kararları geriye yürümez.
Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar." hükmüne yer verilmiştir.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Kanunu'nun 66. maddesinin 3. fıkrasında; Anayasa Mahkemesinin gerekli gördüğü hâllerde, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi, bir yılı geçmemek üzere ayrıca kararlaştırabileceği belirtilmiştir.
3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinde, "Gerek inzibat komisyonları tarafından ve gerek salahiyet dairesinde re'sen verilecek inzibat cezalarını icap ettiren fiil ve hareketlerin ne olduğu ve cezaların derece ve miktarı, polis mesleğinin haiz olduğu hususiyet ve ehemmiyet gözetilerek tanzim edilecek nizamnamede tayin olunur. Memuriyetten ihraç cezası müstesnadır." kuralı yer almıştır.
Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 10. maddesinde; "Amirin emrini yapmayan memura uzun süreli durdurma cezasının üst sınırı verilir. Emrin yapılmaması, Devleti ya da kişileri zarara uğratmış ya da hizmetin gecikmesine ya da durmasına neden olmuşsa, doğan zararın derecesine ya da durumun ağırlığına göre, meslekten çıkarma cezası da uygulanabilir." hükmü yer almaktadır.
08/03/2018 günlü, 30354 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun'un "Yürürlükten Kaldırılan Hükümler" başlıklı 37. maddesinde, "(1) 4/6/1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanununun 82 nci maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları, 83 üncü, ek 4 üncü, ek 5 inci, ek 6 ncı, ek 7 nci, ek 8 inci ve ek 9 uncu maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır..." hükmüne,
"Geçiş Hükümleri" başlıklı Geçici 1. maddesinde, "(1) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 657 sayılı Kanun, 6413 sayılı Kanun ve 3201 sayılı Kanun ile 23/3/1979 tarihli ve 7/17339 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü hükümlerine göre resen veya yetkili disiplin kurullarınca verilmiş olan disiplin cezaları bu Kanun hükümleri uyarınca verilmiş addolunur.
(2) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte devam etmekte olan disiplin soruşturmaları ile ilgili olarak bu Kanun hükümleri uygulanır.
(3) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce disiplin amirleri veya disiplin kurulları tarafından verilmiş ve infaz edilmiş disiplin cezalarına bağlı olarak yapılmış idari işlemler aynen muhafaza olunur..." hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun'un 10. maddesinde de; “(1) Amirin emrinin yapılmaması fiilinin neticesinde, Devlet ya da kişiler zarara uğratılmış ya da hizmetin gecikmesine ya da durmasına neden olunmuşsa doğan zararın derecesine ya da durumun ağırlığına göre meslekten çıkarma cezası uygulanabilir.” hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava konusu Tüzük yönünden :
Anayasa Mahkemesinin 29/01/2016 günlü, 29608 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 13/01/2016 günlü, E:2015/85, K:2016/3 sayılı kararıyla; Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün dayanağı olan 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin birinci cümlesi Anayasa'ya aykırı görülerek iptal edilmiş ve anılan kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi ayrıca karara bağlanmıştır.
3201 sayılı Kanun'un 83. maddesinin birinci cümlesinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararından sonra, Anayasa'nın 121. maddesi ile 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 02/01/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 23/01/2017 günlü, 29957 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 37. maddesi ile söz konusu 83. madde yürürlükten kaldırılmış, yine bu Kanun Hükmünde Kararname ile Emniyet Genel Müdürlüğü personelinin de aralarında bulunduğu genel kolluk görevlilerinin tabi olacağı disiplin hükümleri düzenlenmiştir.
08/03/2018 günlü, 30354 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7068 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun ile Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı personeline ilişkin disiplinsizlik halleri ve cezaları, disiplin amirleri ve kurulları, disiplin soruşturma usulü ile diğer ilgili hususlar düzenlenmiştir.
23/03/1979 günlü, 7/17339 Bakanlar Kurulu kararıyla yürürlüğe giren Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün dayanağı olan 3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanunu'nun 83. maddesinin 23/01/2017 günlü, 29957 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 37. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı ve 7068 sayılı Kanun ile de Emniyet Genel Müdürlüğü personeline ilişkin disiplinsizlik halleri ve cezaları, disiplin amirleri ve kurulları, disiplin soruşturma usulü ile diğer ilgili hususların düzenlendiği görüldüğünden, halihazırda uygulama kabiliyeti kalmayan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 10. maddesinin iptali istemine yönelik olarak davanın konusuz kaldığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, davacının, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 10. maddesinin iptali istemi hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.
Bireysel işlem ile işlem nedeniyle mahrum kalınan maaş ve özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi yönünden:
Dosyanın incelenmesinden; 2. sınıf emniyet müdürü olarak görev yapan davacının Emniyet Genel Müdürlüğü Terörle Mücadele Dairesi ... olarak görev yaptığı dönemde, Emniyet Genel Müdürlüğü Terörle Mücadele Dairesince, görüntülü kayıt kapasitesinin arttırılması, kaydedilen görüntüler içerisinde güvenlik kuvvetlerine yönelik şiddet kullanan veya kamu düzeni ve güvenliğini bozan şüphelilerin yüksek oranda tespit edilebilmesi ayrıca güvenlik kuvvetlerinin olaylara müdahalesi esnasında karşılaşılan zor kullanmada sınırın aşılması iddialarının en aza indirilerek daha şeffaf bir güvenlik hizmeti sunulabilmesi amacıyla Adli Görüntülü Arşiv Projesi hayata geçirilmiş; bu kapsamda mobil telefon IMEI tespit sistemi kullanılarak olay yerindeki şüphelilerin, bu şüphelilere ait lokasyonların, farklı yer ve zamanlarda mükerrer olaylara karışan şüphelilerin tespit edilmesi amacıyla ihtiyaç duyulan mal ve hizmet alımlarına ilişkin; komisyonlar kurmaya, satın almaya ilişkin piyasa araştırmaları yaptırmaya, yüklenici firmalara ile sözleşme imzalamaya, teknik donanımlar ile araçların satın alınmasına Terörle Mücadele Dairesi Başkanının yetkilendirilmesine ve alımı yapılacak mal ve hizmetlere ilişkin tüm masrafların Daire Başkanlığına tahsis edilen gizli hizmet giderleri ödeneğinden karşılanmasına karar verilmiş ve anılan karar 11/09/2013 tarihinde Emniyet Genel Müdürünce uygun bulunarak imzalanmıştır. Ardından Satın Alma Komisyonu ve Muayene ve Kesin Kabul Komisyonu oluşturulmuş, davacı 22/10/2013 tarihli yazı ile Satın Alma Komisyonu Başkanı olarak görevlendirilmiştir. İhalenin tamamlanmasının ardından 3 koli ve 2 adet laptop olmak üzere alımı yapılan cihazlar muayene ve kesin kabul işlemlerinin yapılabilmesi için Muayene ve Kesin Kabul Komisyonunca teslim alınmış, 07/12/2013 tarihli Fiziksel Muayene Formu ve Sayım Tutanağında "alım konusu malın yapılan muayenesinde ihale dokümanında istenilen özellikleri karşıladığının tespit edildiği" belirtilerek; 09/12/2013 tarihli Kesin Kabul Tutanağı ve 12/12/2013 tarihli fatura düzenlenmiştir.
22/05/2014 tarihli İçişleri Bakanlığı görev emri ile alımı yapılan cihazlarla ilgili olarak ; Makam onayına ve Teknik Şartnameye aykırı olarak GSM operatörlerine ait baz istasyonlarının yerine geçerek, yayın yaptığı alan içerisindeki telefonlara kendini baz istasyonu olarak tanıtabilen, hedef yapılan veya takip edilen GSM telefonlarının görüşme, veri aktarım trafiğini engelleme, hedeflerin taşımış olduğu diğer GSM telefonlarının İMSI ve IMEİ bilgilerini toplama, hedef telefonlara çağrı, SMS göndermek suretiyle hedef telefonları manipüle edebilme, hedef telefonları gerçek GSM sağlayıcı operatörlerden kopararak çağrıların engellenmesini yapılabilme, hedefe düşen SMS'leri görebilme, portatif şekilde kullanılabilme, mevcut haliyle canlı GSM dinleme ve yer kestirme yapabilme özelliklerine sahip 2 adet IMEI ... cihazının Gizli Hizmet Giderleri tertibinden 1.000.000 TL'ye alındığı iddiaları üzerine disiplin soruşturması başlatılmış; İçişleri Bakanlığı Mülkiye Müfettişleri tarafından düzenlenen 08/01/2015 günlü raporda, (Terörle Mücadele Dairesi Başkanı olarak görev yapan C.Ç ile satın alım ve muayene kabul işlemlerinde görevli 9 personel olmak üzere) 10 personelin meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılması gerektiği yönünde kanaat bildirilmiştir.
Dosyanın İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kuruluna intikali sonucu verilen dava konusu … günlü, … sayılı karar ile; davacı ve Y.Ö.nün "amirin emrini yapmamak" suçunu işlediklerinin sübuta erdiği, davranışları sonucunda Devletin zarara uğradığı, 1.000.000, TL-lik malzemenin kullanılmadan atıl vaziyette durmakta olduğu, bu nedenle eylemlerine uyan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 10. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmalarına; (Terörle Mücadele Dairesi Başkanı olarak görev yapan) C.Ç ile (satın alma komisyonunda görevli) A.B. ile F.A.'nın 24 ay uzun süreli durdurma cezası ile cezalandırılmalarına, yükselebilecekleri kadronun son kademesinde bulunduklarından brüt aylıklarının 1/2 oranında kesilmesine; (satın alma komisyonunda görevli) Y.H. ile (muayene kabul komisyonunda görevli) E.E.Ç., S.Ö., E.D., A.T. hakkında ceza tayinine mahal olmadığına karar verilmiştir. Davacı, anılan kararın kendisi ile ilgili kısmının iptali istemiyle incelenmekte olan davayı açmıştır.
Kamu görevlilerinin disipline aykırı eylem ve işlemleri nedeniyle disiplin cezası verilebilmesi için anılan eylem ve işlemlerin sübut bulup bulmadığının usulüne uygun yürütülen soruşturma ile ortaya konması ve tespit edilen disipline aykırı davranışlar nedeniyle de yasa ve yönetmeliklerde yer alan uygun cezasının verilmesi gerektiğine ilişkin hususlar disiplin hukukunun temel ilkelerindendir.
Disiplin hukuku cezalandırma ilkeleri açısından ceza hukuku ile benzer özellikler taşımakta olup, kişilerin disiplin cezası ile cezalandırılabilmeleri için suç olarak belirlenmiş olan tutum ya da davranışın ilgilisi tarafından işlenilmiş olduğunun kesin ve şüpheye yer bırakmayacak şekilde saptanması gerekmektedir. Ceza hukukunun genel ilkeleri uyarınca verilecek cezayı gerektiren eylemlerin gerek ‘tipiklik’ açısından gerekse maddi açıdan o cezaya uyar nitelikte olması, bu koşulların sağlanmadığı durumlarda ise en azından ‘o ceza için’ suçun oluşmadığı kabul edilmektedir. Diğer bir ifade ile bir fiilin, disiplin cezasıyla cezalandırılabilmesi için, fiilin kanunda öngörülen tipe uygun olması (tipiklik ilkesi), yani, yasal düzenlemedeki içerik ile sübut bulan soruşturma konusu fiilin birbiriyle örtüşmesi gerekmektedir.
Bakılan uyuşmazlıkta, dava dosyasındaki bilgi ve belgeler, soruşturma raporu ve soruşturma kapsamında alınan beyanlar birlikte değerlendirildiğinde; Adli Görüntülü Arşiv Projesinin hayata geçirilmesi ile bu kapsamda mobil telefon IMEI tespit sistemi kullanılarak olay yerindeki şüphelilerin, bu şüphelilere ait lokasyonların, farklı yer ve zamanlarda mükerrer olaylara karışan şüphelilerin tespit edilmesi amacıyla 2 adet IMEI ... cihazı alımı için ihale yapılması hususunda davacının Satın Alma Komisyon Başkanı olarak görevlendirildiği, Teknik Şartnamenin hazırlandığı, alım ihalesinin gerçekleştirildiği, ihaleye konu cihazların Teknik Şartnameye uygun olup olmadığının ise davacının üyesi olmadığı Muayene ve Kesin Kabul Komisyonunca değerlendirilerek "alım konusu malın yapılan muayenesinde ihale dokümanında istenilen özellikleri karşıladığının tespit edildiği" yönünde 07/12/2013 tarihli Fiziksel Muayene Formu ve Sayım Tutanağının, ardından 09/12/2013 tarihli Kesin Kabul Tutanağının düzenlendiği; davacının üzerine atılı ''Amirin emrini yapmamak'' eyleminin dava konusu olayda gerçekleşmediği, bu haliyle davacının üzerine atılı eyleminin, anılan hükümdeki suç tanımına uymadığı, diğer bir ifadeyle, Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 10. maddesiyle örtüşmediği ve disiplin hukukunda yer alan tipiklik şartının gerçekleşmediği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Diğer yandan davalı idarece, emniyet hizmetlerinin niteliği dikkate alınarak söz konusu disiplin soruşturması kapsamında davacının fiiline uyan başka bir disiplin cezasının verilebileceği de açıktır.
Davacının, işlem nedeniyle mahrum kalınan maaş ve özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi yönünden ise; dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak yukarıda yer verilen gerekçede belirtildiği üzere davacıya fiiline uyan başka bir disiplin cezasının verilebileceği gözönüne alındığında davacının maaş ve özlük hak isteminin bu aşamada kabul edilmesine imkan bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 10. maddesinin iptali istemi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA oybirliğiyle;
2. Davacının, meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … günlü, … sayılı İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu işleminin İPTALİNE oyçokluğuyla, işlem nedeniyle mahrum kalınan maaş ve özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi yönünden DAVANIN REDDİNE oybirliğiyle;
3. Aşağıda dökümü yapılan …-TL yargılama giderinin haklılık oranına göre yarısı olan yarısı olan …-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, diğer yarısı olan …-TL'nin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, posta giderinden artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine,
4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre duruşmalı işler için belirlenen …-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı İdarelere verilmesine, …-TL vekalet ücretinin davalı İdarelerden alınarak davacıya verilmesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 24/05/2023 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler, soruşturma raporu ve soruşturma kapsamında alınan beyanlar birlikte değerlendirildiğinde; davacıya isnat edilen "amirin emrini yapmamak" fiilinin sübuta erdiği anlaşıldığından, dava konusu işlemin iptali istemi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yönde oluşan Daire kararına katılmıyoruz.