Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2024/1343 E.,  2025/4168 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2024/1343
Karar No:2025/4168

TEMYİZ EDENLER: 1. (DAVALI) ... Valiliği
VEKİLİ : Av. ...

2. (DAVACI) ... Sosyal Hizmetler Gıda Tekstil Turizm İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av....

İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Etimesgut Şehit Sait Ertürk Devlet Hastanesince 05/07/2023 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulüyle gerçekleştirilen .../... ihale kayıt numaralı "2023-2024 Yılları İçin Dış Laboratuvar Tetkik Hizmet Alımı" ihalesine teklif veren davacı hakkında 4734 sayılı Kanun'un 11. ve 17. maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiğine yönelik tesis edilen... tarihli ve ... sayılı ihale komisyonu kararının iptali istenilmiştir

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda;
Dava konusu ihale komisyonu kararının, davacı hakkında 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde belirtilen hükümler kapsamında işlem tesis edilmesine ilişkin kısmının incelenmesinden:
Davacı şirketin, uyuşmazlık konusu ihalenin gerçekleştirildiği tarihten önce, 24/06/2023 tarihinden itibaren bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklandığı, yasaklama kararının Resmi Gazete'de yayımlanmakla birlikte hüküm ve sonuç doğurmaya başladığı, buna göre davacının bu tarih itibarıyla yasaklılık süresi boyunca herhangi bir ihaleye iştirak edemeyeceği, etmiş ise teklifinin değerlendirmeye alınamayacağı ve hiç bir şekilde işi üstlenemeyeceği açık olmakla birlikte, yasaklama kararının yasaklanan fiil ve davranış karşılığında uygulanan bir müeyyide olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, yasaklılık durumunu bilerek ve isteyerek ihaleye iştirak eden istekliler yönünden verilmesi gerekeceği, 24/06/2023 tarihli Resmi Gazete'de ilan edilen yasaklama kararının davacı şirkete yazılı olarak bildirilmediği, yasaklılık kararını teklif verdikten sonra öğrenmiş olması ve bunun üzerine teklifinin değerlendirmeye alınmamasını davalı idareden istemesi nedeniyle davacının ihaleye katılmama yönündeki iradesini ortaya koyduğunun kabulünün gerekeceği, bu durumda, davacı şirketin yasaklı olduğunu bilerek ve isteyerek ihaleye katılma kastının bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Dava konusu ihale komisyonu kararının, davacı hakkında 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen hükümler kapsamında işlem tesis edilmesine ilişkin kısmının incelenmesinden:
İhale komisyonunun "4734 sayılı Kanun'un 17. maddesi kapsamında işlem tesis edilmesi"ne ilişkin kararının, yasaklama kararını vermeye yetkili idarece işlem tesis edilmeden önce tesis edilen ve kesin ve icrai nitelik taşımayan bir bildirim işlemi mahiyetinde olduğu, olayda ihaleden yasaklanmaya ilişkin kesin ve yürütülebilir bir kararın bu aşamada alınmadığı, dolayısıyla bu kısım bakımından idari davaya konu olabilecek bir işlemin bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin, davacı hakkında 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen hükümler kapsamında işlem tesis edilmesine ilişkin kısmının esasının incelenme olanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu ihale komisyonu kararının, davacı hakkında 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde belirtilen hükümler kapsamında işlem tesis edilmesine ilişkin kısmının iptaline; davacı hakkında 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen hükümler kapsamında işlem tesis edilmesine ilişkin kısmı yönünden ise davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının yasaklı olmasına rağmen ihaleye teklif vermesi nedeniyle işlem tesis edildiği, yasaklılık durumunu sorgulamadan ihaleye teklif vermesinin isteklilerin sorumluluğunda olduğu, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu,
Davacı tarafından, dava konusu işlem ile 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesi kapsamında işlem tesis edilmesine karar verildiği, bu kararın icrai nitelikte olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI: Davalı idare tarafından, temyize konu Mahkeme kararının davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek bu kısım yönünden istemin reddi gerektiği savunulmuş, davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Davalı idarenin temyiz isteminin kabulü, davacının temyiz isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
1) Etimesgut Şehit Sait Ertürk Devlet Hastanesince 05/07/2023 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulüyle "2023-2024 Yılları İçin Dış Laboratuvar Tetkik Hizmet Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiş, ihaleye üç istekli teklif vermiştir.
2) E-ihale usulüyle gerçekleştirilen ihalede davacı 26/06/2023 tarihinde teklifini davalı idareye sunmuş, teklifin sunulması sonrasında başka bir ihale nedeniyle verilen ve 24/06/2023 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan karar ile ihalelere katılmaktan yasaklandığını öğrenmesi üzerine, EKAP üzerinden teklifini iptal etmeye çalışılmış ancak, bu yolla teklifini iptal edememiştir. Davacı tarafından daha sonra ihaleyi yapan idareye 03/07/2023 tarihinde başvuruda bulunularak teklifinin değerlendirme dışı bırakılması talep edilmiştir.
3) İhale 05/07/2023 tarihinde gerçekleştirilmiş, tekliflerin incelenmesi sonucunda alınan 14/07/2023 tarihli komisyon kararıyla "davacının 03/07/2023 tarihinde kayıtlara alınan dilekçesinde tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının talep edildiği, tekliflerin geri alınmasının Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği uyarınca zeyilname düzenlenen haller haricinde mümkün olmadığı, davacının 24/06/2023 tarihinde yasaklandığı ve e-teklifini 26/06/2023 tarihinde gönderdiği, bu durumda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinde belirtilen 'Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir' ve 17. maddesinde belirtilen 'Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.' hükümleri kapsamında işlem tesis edilmesi gerektiğine" karar verilmiştir.
3) Aynı karar ile diğer tekliflerde değerlendirme dışı bırakılmış ve geçerli teklif kalmaması nedeniyle ihalenin iptal edilmesine karar verilmiştir.
4) 14/07/2023 tarihli kararın tebliği üzerine davacı tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan 21/07/2023 tarihli başvuru ile teklif verdikten bir gün sonra yasaklı olduklarının öğrenilmesi üzerine tekliflerinin EKAP üzerinden geri çekilmeye çalışıldığı, bunun gerçekleşmemesi üzerine yazılı olarak başvurularak tekliflerinin geri çekildiğinin beyan edildiği, buna rağmen haklarında tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu belirtilerek ihaleye katılmamış sayılmaları talep edilmiştir. Anılan başvuru ihaleyi gerçekleştiren idarenin ... tarih ve ... sayılı işlemi ile reddedilmiştir.
5) Bunun üzerine ihale komisyonu kararının davacıya ilişkin kısmının (teklifi değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve yasaklama işlemlerinin başlatılması) iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendinde, "Dilekçeler, Danıştayda daire başkanının görevlendireceği bir tetkik hakimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından: (...) b) İdari merci tecavüzü,, (...) yönlerinden sırasıyla incelenir."; 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde, "Danıştay veya idare ve vergi mahkemelerince yukarıdaki maddenin 3. fıkrasında yazılı hususlarda kanuna aykırılık görülürse, 14. maddenin; (...) (e) 3/b bendinde yazılı halde dilekçelerin görevli idare merciine tevdiine, (...) karar verilir." kurallarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri arasında sayılmış; "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır."; "Kuruma itirazen şikayet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir."; "Yargısal inceleme" başlıklı 57. maddesinde ise, "Şikayetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." kuralına yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "İdareye şikayet başvurusu" başlıklı 2. maddesinde, " (...) İhalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvurular, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmez. Bu başvurular ihalenin iptaline yönelik bir başvuru olarak değerlendirilmediğinden, başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu ihale komisyonu kararının, davacı hakkında 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen hükümler kapsamında işlem tesis edilmesine ilişkin kısmı yönünden davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kısmı ile davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı incelendiğinde;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın bu kısımları usul ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
2. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu ihale komisyonu kararının, davacı hakkında 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde belirtilen hükümler kapsamında işlem tesis edilmesine ilişkin kısmı yönünden iptaline ilişkin kısmı incelendiğinde:
Aktarılan mevzuat uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı, aktarılan Kanun hükümlerinde öngörülen usule göre ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulduktan sonra Kamu İhale Kurumuna yapılacak itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilecektir.
Ayrıca, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanların itirazen şikayete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği açık olmakla birlikte, ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği hallerde, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvuruları ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmeyeceğinden, bu başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.
Olayda, 14/07/2023 tarihli ihale komisyonu kararının davalı idarenin 19/07/2023 tarihli işlemi ile davacıya bildirildiği, bu işlemde uyuşmazlık konusu ihalenin iptal edilmiş olması nedeniyle 2577 sayılı Kanun'da yer alan süre içerisinde karara karşı dava açılabileceğinin belirtildiği, bunun üzerine davacı tarafından ihale komisyonu kararının aleyhine olan kısmına yönelik olarak idareye şikayet niteliğinde başvuruda bulunduğu, söz konusu başvurunun idare tarafından reddedildiği, ancak idare tarafından şikayet niteliğindeki söz konusu başvurunun reddine ilişkin işleminde Anayasa'nın 40. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davacının kaç gün içinde, hangi mercilere başvurabileceğinin bildirilmesi yükümlülüğünün yerine getirilmediği görülmektedir.
Öte yandan, her ne kadar ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle ihale re'sen iptal edilmiş ise de, davacı tarafından ihalenin iptali işleminin değil, 14/07/2023 tarihli ihale komisyonu kararının davacı hakkında 4734 sayılı Kanun'un 11. ve 17. maddesinde belirtilen hükümler kapsamında işlem tesis edilmesine ilişkin kısmının iptalinin istenildiği açıktır.
Bu durumda, ihalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği hallerde aday veya istekliler tarafından teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvuruların ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilemeyeceği, kaldı ki davacının, ihale komisyonu kararının ihalenin iptaline ilişkin kısmının iptali yönünde bir talebinin de bulunmadığı dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen usul izlenerek, idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolları olan şikayet ve itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca verilen karar dava konusu edilebileceğinden, davacı hakkında 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde belirtilen hükümler kapsamında işlem tesis edilmesine ilişkin ihale komisyonu kararına karşı yapılan şikayet başvurusunun reddedilmesi sonrasında Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikayet başvurusu yapılmadan açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğu, bu nedenle 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesi uyarınca dava dilekçesinin belirtilen kısım bakımından (davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin kısım) Kamu İhale Kurumu'na tevdii gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, Mahkeme tarafından davanın esası incelenerek verilen kararın bu kısmında usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. ... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, dava konusu iişlemin davacı hakkında 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen hükümler kapsamında işlem tesis edilmesine ilişkin kısmı yönünden davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kısmı ile davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Mahkeme kararının bu kısımlarının ONANMASINA oyçokluğuyla,
3. Davalının temyiz isteminin kabulüne,
4. Anılan Mahkeme kararının, dava konusu işlemin davacı hakkında 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde belirtilen hükümler kapsamında işlem tesis edilmesine ilişkin kısmı yönünden iptaline dair kısmının 2577 sayılı Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu kısım yönünden 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi ile 20/A maddesi uyarınca DAVA DİLEKÇESİNİN KAMU İHALE KURUMUNA TEVDİİNE oybirliğiyle,
5. Aşağıda ayrıntısı gösterilen...-TL ilk derece yargılama gideri ile...TL temyiz yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına; davalı idare tarafından sarf olunan...-TL temyiz yargılama giderinin ise davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 15. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine,
7. Davalı idare harçtan muaf olduğundan, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi uyarınca temyiz aşamasında tahsil edilmeyen toplam ...-TL temyiz harcının davacıdan tahsil edilerek Hazine'ye irat kaydedilmesine, gereği için Mahkemece ilgili vergi dairesine müzekkere yazılmasına,
8. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine,
9. Dava dilekçesinin bir örneği Kamu İhale Kurumuna tevdi edilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
10. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 25/12/2025 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu ihale için teklifin verildiği tarihte davacı şirketin yasaklı olduğu gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, teminat mektubunun irat kaydedilmesine ve yasaklılık işlemlerinin başlatılmasına karar verildiği; bunun üzerine açılan davada iş bu davada ise davaya konu işlemin "yasaklılık işleminin başlatılması" kısımının incelenmeksizin reddine karar verildiği görülmektedir.
Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2. maddesinde: "İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları" idari dava türü olarak sayılmış, aynı Kanunun 14. maddesinde ise dava dilekçesinin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği belirtilmiştir.
İdari işlemin icrailiği (yürütülebilir olması), işlemin muhatabı üzerinde başka bir işleme gerek olmaksızın doğrudan çeşitli hukuki sonuçlar doğurmasıdır. Diğer bir deyişle idari işlemin icrai (yürütülebilir) nitelikte olması için ilgililerin hukuksal durumunu değiştirmesi, ilgilileri hukuksal yönden etkilemesi gerekmektedir.
İdari işlemin icrailik unsurunu değerlendirirken işlemin "kesin" ve "nihai" olması hususları üzerinde de durulması gereklidir. Öğretide ve yargı kararlarında, idari karar alma süreci içinde gerçekleştirilen işlemlerin de iptal davasına konu oluşturabileceği kabul edilmektedir. "Ayrılabilir işlemler" kuramı olarak da adlandırılan bu kabulün amacı, bir idari süreç içinde yer alan işlemlerin hukuki sonuçlar doğurması halinde bu süreçten bağımsız olarak dava edilebilmelerinin sağlanmasıdır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58. maddesi uyarınca ihaleye katılma yasağının belediyeler tarafından gerçekleştirilen ihalelerde İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği, ihaleyi yapan idarelerin ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde gereğinin yapılması için durumun bakanlığa bildirilmesi gerektiği kurala bağlanmıştır. Ayrıca, aynı Kanun'un 58. maddesinin 3. fıkrasında, ihale sırasında veya sonrasında ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyecekleri kuralına yer verilmiştir.
Bu durumda, dava konusu işlem ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi süreci içerisinde yer alan ve süreci başlatan işlem olup, her ne kadar yasaklama işlemi nihai olarak bakanlıkça yapılacak olsa da dava konusu işlem ile 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin 3. fıkrası uyarınca davacının mevcut ihalede teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yanı sıra yasaklama kararının yürürlüğe gireceği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceği göz önüne alındığında ilgilinin üzerinde doğrudan hukuki sonuç doğması nedeniyle basit bir hazırlık işlemi olarak kabul edilmesi mümkün gözükmediğinden, ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi süreci içerisinde bağımsız olarak ayrıca davaya konu edilebilir olduğunun kabulü gerekmektedir.
Öte yandan, Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti kavramı, vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu devleti ifade eder. Bir devletin hukuk devleti olarak nitelendirilebilmesi için gerekli olan unsurların en önemlilerinden biri, idarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetime tabi tutulabilmesidir. Bir devlette idarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetime tabi tutulması önünde engeller bulunması durumunda, o devletin hukuk devleti olma vasfı da zedelenecektir.
Anayasa'nın 36. maddesi, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz." hükmünü haizdir. Anayasa'nın 36. maddesiyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisini oluşturmaktadır. Kişinin, kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde hakkını arayabilmesidir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin adil yargılanma hakkının düzenlendiği 6. maddesine ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında; dava yoksa, adil, aleni ve gecikmesiz bir yargılamadan söz edilemeyeceği, mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen yahut hukuken geçici de olsa kapatılmasının veya kullanımını imkansız kılan koşullara bağlanarak sınırlandırılmasının adil yargılanma hakkının ihlali anlamına geleceği belirtilmekte, mahkemeye başvuru hakkının yasal bir takım şartlara tabi tutulması kabul edilebilir bulunsa da, mahkemelerin usul kurallarını uygularken bir yandan adil yargılanma hakkını ihlal edebilecek aşırı şekilcilikten, diğer yandan da yasalar tarafından düzenlenen usul kurallarının ortadan kaldırılması sonucunu doğurabilecek aşırı gevşeklikten kaçınmaları gerektiği, kuralların belirlilik ve iyi adalet yönetimini sağlama amacına hizmet etme işlevlerini yitirmesi halinde ve davaların esasının yetkili mahkeme tarafından karara bağlanmasını önleyecek birtakım bariyerler oluşturma fonksiyonu görmesi durumunda mahkemeye erişim hakkının zedeleneceği kabul edilmektedir. Bu itibarla, mahkemeye erişim hakkının zedelenmemesini teminen 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinde yer verilen davaya konu idari işlemin kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olması kuralının geniş yorumlanması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, yasaklılık işlemlerinin başlatılması işlemine ilişkin uyuşmazlığın esasının incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken davanın incelenmeksizin reddine ilişkin kararda hukuki isabet bulunmadığından, temyiz isteminin kısmen kabulü ile Mahkeme kararının yasaklılık işlemlerinin başlatılması yönünden davanın incelenmeksizin reddine dair kısmının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.