Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2021/4085 E.,  2023/3164 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/4085
Karar No:2023/3164

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …Petrol Turizm İnşaat Sanayi İthalat İhracat ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirketin mali kayıtlarında 16/06/2009 tarihinde yapılan denetimde, 31/05/2008 ve 21/07/2008 tarihli iki adet faturadan anlaşıldığı üzere dağıtıcısı haricinde akaryakıt ikmalinde bulunduğundan bahisle 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 8. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendine aykırılık nedeniyle anılan Kanun'un 19. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin (4) numaralı alt bendi ve aynı maddenin 4. fıkrası uyarınca her bir fiil için 120.000,00-TL olmak üzere toplam 240.000,00-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden …tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce Dairemizin …tarih ve E:…, K:…sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; davacı şirket hakkında düzenlenmiş olan …tarih ve …sayılı vergi inceleme raporlarında; 2008 yılı hesaplarının incelenmesi sonucunda …Petrol Oto Gaz Turizm Maden Emlak Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile …Petrol Turizm İnşaat ve Ticaret Limited şirketine ait olan ve davacı şirket adına düzenlenen faturalarda gösterilen akaryakıt alımının gerçek bir mal hareketine dayanmadığı, akaryakıt alım defterlerine gerçekte alınmadığı hâlde alınmış gibi kayıt yaptırdığının belirtildiği, bu durumda, davacının söz konusu firmalardan akaryakıt aldığına dair düzenlenen faturalar esas alınarak dava konusu idari para cezası tesis edilmiş ise de, bu faturaların gerçek bir satışa ilişkin olmadığı hususunun vergi inceleme raporlarıyla tespit edildiği ve bu eylemleri nedeni ile davacı şirketin ÖTV ve KDV vergi ziyaına sebebiyet verdiği gerekçesiyle para cezası uygulandığı anlaşıldığından, başkaca bir somut veriye dayanmaksızın ve ileri sürülen hususlara yönelik başkaca bir tespit yapılmaksızın tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, mali kayıtların incelenmesi neticesinde akaryakıt alımına ilişkin faturaların tespit edildiği, bu faturaların sahteliğinin ortaya konulmadığı, aksini ispat eden bir belge de olmadığı, faturalardaki alım ve satımı yapan şirketlerin grup şirket olduğu, birbirlerine alım-satım yaptıklarını savunmada ifade ettikleri ve faturaların da gerçek bir alıma ilişkin olduğu, fiilin davacı tarafından işlendiğinin açıkça ortaya konulduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Muğla İl Jandarma Komutanlığı'nca … Petrol Ürünleri Ticaret A.Ş.'nin bayisi olan davacı şirketin mali kayıtlarında 16/06/2009 tarihinde yapılan denetim sonucunda, 21/07/2008 tarihinde herhangi bir lisansı bulunmayan …Petrol Oto. Gaz Turizm Maden Emlak Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'den ve 31/05/2008 tarihinde bayilik lisansı bulunan … Petrol Turizm İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti.'den(…) akaryakıt satın aldığının ayrıca …İnşaat Hafriyat Nakliyat Orman Ürünleri İnşaat Malzemeleri ve Petrol Ürünleri Ltd. Şti.'nin davacı şirkete sattığı akaryakıt için düzenlediği …tarih ve …seri numaralı faturanın sahte olduğunun tespit edilmesi üzerine konu ile ilgili inceleme yapılması için Muğla Vergi Dairesi Başkanlığı'ndan davacı şirketin 2005-2009 yılları arasında yapmış olduğu akaryakıt alış ve satışlarına ilişkin gerekli incelemelerin yapılarak inceleme raporu ile gerçekleştirilen alış ve satışlara ilişkin onaylı fatura örneklerinin gönderilmesinin istenildiği, Muğla Vergi Dairesi Başkanlığı'nın …tarih ve …sayılı yazısında, davacı şirket hakkında istenilen incelemenin yapılarak …tarih ve …sayılı vergi tekniği raporu (sahte belge düzenleme ve kullanma yönünden) ile …,…,…ve …sayılı vergi inceleme raporları (KDV ve ÖTV yönünden) ve …tarih ve …sayılı vergi suçu raporunun (kaçakçılık suçu yönünden) düzenlendiğinin, 2006-2008 yıllarında sahte belge ile belgelendirilen alış ve satışlara ilişkin faturalar ve vergi suçu raporunun suç delili olarak Marmaris Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderildiğinin belirtildiği, Kurul tarafından ön araştırma ve soruşturma prosedürüne gerek olmaksızın davacı şirket ile faturada ismi yer alan şirketlerin savunmalarının alınmasına karar verildiği, savunmalarda söz konusu şirketlerin grup şirketleri olduğunun, birbirlerinden alım yaptıklarının fakat ürünleri kendi işlerinde kullandıklarının beyan edildiği, savunmaların değerlendirilmesi neticesinde ileri sürülen hususların yerinde görülmeyerek idarî para cezası uygulanmasına karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Söz konusu vergi tekniği raporunun III-5-C bölümünde, "2008 yılının muhtelif tarihlerinde ÖTV'siz akaryakıt alma hakkı bulunan mükelleflerin akaryakıt alım defterlerine gerçekte alınmadığı hâlde alınmış gibi kayıt yapılmak ve yine bu mükelleflerin jurnal defterlerinde sarf edilmiş gösterilmek suretiyle elde edilen ÖTV'siz motorinin ve ÖTV'siz motorin tesliminde kullanılan … Petrol Tur. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne ait tankerlerin sayaçlarının eksik ölçüm için ayarlanması sonucunda elde edilen ÖTV'siz akaryakıtların ÖTV'li fiyattan piyasada satıldığı tespit edilmiştir. Bu şekilde elde edilen ÖTV'siz motorinin ne kadarının mükellef kurum tarafından ne kadarının ise ilişkin olduğu …Pet. Turz. San. ve Tic. Ltd Şti. tarafından elde edilip piyasaya ÖTV'li fiyattan satıldığının tespiti mümkün değildir." tespitlerine yer verildiği görülmektedir.
Ayrıca, davalı idarenin …tarih ve …sayılı savunma talepli yazısına istinaden davacı şirketin sunduğu savunmasında; söz konusu faturaların düzenlendiği şirketlerin ortakları aynı olan bir grup şirket niteliğinde olduğunu belirttiği, nihai tüketicilere beyaz ürün satışının yasaklanması üzerine şirketin elinde kalan stoğun grup şirketlere ait kamyonlar kullanılarak değerlendirildiğinin, davacı şirketin sözleşme yaptığı dağıtıcı firma olan …Petrol Ürünleri Ticaret A.Ş.'nin motorin satışını kesmesi nedeniyle, grup şirketlerle yapılan nakliye sözleşmesi kapsamında, nakliyeler sırasında sarf edilecek yakıtların yine grup şirketler olan … Petrol Turizm İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve …Petrol Otogaz Turizm Maden Emlak Sanayi ve Ticaret Limited Şirketlerinden karşılandığının beyan edildiği görülmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 8. maddesinin birinci fıkrasında, bayi lisanslarına ilişkin düzenlemelerin (teknik, güvenlik, kapasite, çevre vb.) Kurum tarafından yapılacağı, bayilerin, dağıtıcıları ile yapacakları tek elden satış sözleşmesine göre bayilik faaliyetlerini yürüteceği; ikinci fıkrasının (a) bendinde ise, bayilerin lisanslarının devamı süresince, bayisi olduğu dağıtıcı haricinde diğer dağıtıcı ve onların bayilerinden akaryakıt ikmali yapılmaması ile yükümlü oldukları kural altına alınmıştır.
Dava konusu Kurul kararının alındığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (4) numaralı alt bendinde, 8. maddenin ihlâli halinde sorumlulara altıyüzbin Türk Lirası idarî para cezası verileceği; dördüncü fıkrasında ise, bayiler için yukarıda yer alan cezaların beşte birinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu uyuşmazlıkta, Vergi Tekniği Raporunda, ÖTV'siz akaryakıt satışı amacıyla gerçekte alım yapılmadığı hâlde alım yapılmış gibi gösterilerek ÖTV'li fiyat üzerinden akaryakıt satıldığının belirtildiği, her ne kadar piyasaya arz edilen akaryakıtın ne kadarının davacı tarafından ne kadarının Petro-San firması tarafından piyasaya arz edildiğinin tespit edilemediği belirtilse de, bir kısım akaryakıtın satışa konu edildiğinin tespit edildiği, ayrıca, raporlarda yapılan incelemenin 2008 yılı faturalarına ilişkin genel ibareler niteliğinde olduğu ve dava konusu işleme dayanak alınan iki faturanın sahte olduğuna ilişkin doğrudan bir belirlemenin yapılmadığı, davacı şirketin 2008 yılında KDV hariç 371.785,44-TL tutarında motorin alışına karşılık (283.776,97 TL'lik kısmı …Petrol Otogaz San. Ve Tic. Ltd. Şti'den ve 88.008,47 TL'lik kısmı …Pet. Turz. San ve Tic. Ltd. Şti'den olmak üzere), …şirketine KDV dahil 73.950,00-TL satış faturası düzenlediği, 15/01/2008 tarihinde söz konusu şirket hesabına 34.500,00-TL EFT yaparak ödemede bulunduğu, bu durumda, şirketler arasında ödemelerin gerçekleştirildiği göz önünde bulundurulduğunda, 2008 yılına ait tüm faturaların sahte olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Ayrıca, söz konusu iki faturanın sahteliğinin somut olarak ortaya konulmadığı, davacı tarafından faturaların sahteliği konusunda bilgi ve belge sunulmadığı gibi Kurum tarafından savunma istenilmesi üzerine davacı şirketin verdiği yazılı savunmada, dağıtıcı firmanın motorin satışını kesmesi nedeniyle, grup şirketlerinden akaryakıt ihtiyacını karşıladığını belirttiği, diğer taraftan, ilgili raporlarda da bu iki faturanın sahte olduğuna ilişkin bir belirlemenin yapılmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin subüt bulan dağıtıcısı dışında akaryakıt ikmal etme fiili nedeniyle tesis edilen 240.000,00-TL idarî para cezası verilmesine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu Kurul kararının iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne,
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca, …İdare Mahkemesi'nin …tarih ve E:…, K:…sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 20/06/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 8. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde, bayilerin, bayisi olduğu dağıtıcı haricinde diğer dağıtıcı ve onların bayilerinden akaryakıt ikmali yapılmaması ile yükümlü oldukları kurala bağlanmıştır.
Dairemizce, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun "İdarî para cezaları" başlıklı 11/04/2013 tarih ve 28615 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6455 sayılı Kanun'un 44. maddesiyle değişik 19. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinde yer alan "Aşağıdaki hâllerde, sorumlulara sekizyüzellibin Türk Lirası idarî para cezası verilir:" kuralının, (3) numaralı alt bendindeki "8. maddenin ihlâli" yönünden Anayasa'nın 2. maddesine aykırı görülerek yapılan itiraz başvurusu üzerine, Anayasa Mahkemesi'nin 07/04/2016 tarih ve E:2015/109, K:2016/28 sayılı kararıyla; 5015 sayılı Kanun’un, 28/03/2013 tarih ve 6455 sayılı Kanun’un 44. maddesiyle değiştirilen 19. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinin; "Aşağıdaki hâllerde, sorumlulara sekizyüzellibin Türk Lirası idarî para cezası verilir:" bölümünün, 5015 sayılı Kanun’un 8. maddenin ikinci fıkrasının (a) bendi yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline; iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.
Anılan iptal kararı, 03/05/2016 tarih ve 29701 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak 03/02/2017 tarihinde yürürlüğe girmiş olmasına rağmen, kanun koyucu tarafından, 5015 sayılı Kanun'un 8. maddenin ikinci fıkrasının (a) bendi yönünden uygulanacak idarî para cezasına yönelik belirtilen tarihe kadar yeni bir yasal düzenleme yapılmamıştır.
Anayasa Mahkemesi'nce, bayilerin dağıtıcı haricinde başka dağıtıcılardan veya onların bayilerinden akaryakıt ikmal etmeleri hâlinde fiilin haksızlık içeriği, bayilerin kusur durumu dikkate alınmadan, ekonomik büyüklüklerine ve sınıflarına göre adil bir denge gözetilmeden, itiraz konusu kuralla ölçülü ve makul olmayan idarî para cezası ile cezalandırılmalarının hukuk devletinin gereği olan "adalet" ve "hakkaniyet" ilkeleriyle bağdaşmadığı gerekçesiyle vermiş olduğu iptal kararının yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, iptal kararının gerekçesine uygun yasal bir düzenleme yapılmadığı gözardı edilerek, davalı idarece 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (c-3) bendine göre verilemeyen idarî para cezasının, bu kez anılan maddenin yedinci fıkrası uyarınca verilmesinin, hukukî güvenlik ve hukukî belirlilik ilkeleri açısından kabul edilmesi mümkün değildir.
Kanun koyucu tarafından, 28/02/2019 tarih ve 30700 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7164 sayılı Kanun'un 32. maddesi ile getirilen düzenleme ile madde yeniden düzenlenmiş ve 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun "İdarî para cezaları" başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin (3) numaralı alt bendinde; 8. maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinin ihlâli hâlinde sorumlulara uygulanacak idarî para cezası belirlenmiştir.
Buna göre, 5015 sayılı Kanun'un 8. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan, bayisi olduğu dağıtıcı haricinde diğer dağıtıcı ve onların bayilerinden akaryakıt ikmali yapılmaması yükümlülüğünün ihlâli hâlinde, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının yürürlüğe girdiği 03/02/2017 tarihinden, bu konuda gerekli yasal düzenlemenin yapıldığı 28/02/2019 tarihine kadar olan dönemde bayiler için uygulanacak herhangi bir idarî para cezası bulunmamakta olup, lehe olan bu durumun 28/02/2019 tarihinden önce söz konusu fiili işleyenlere aynen uygulanması hukuk devleti ilkesinin gereğidir.
Bu itibarla, Anayasa Mahkemesi'nce, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu’nun, 28/03/2013 tarih ve 6455 sayılı Kanun'un 44. maddesiyle değiştirilen 19. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinin; "Aşağıdaki hâllerde, sorumlulara sekizyüzellibin Türk Lirası idarî para cezası verilir:" bölümünün, 5015 sayılı Kanun’un 8. maddenin ikinci fıkrasının (a) bendi yönünden iptal edilmesi ve kanun koyucu tarafından uygulanacak yaptırım konusunda iptal kararında verilen süre içerisinde herhangi bir yasal düzenleme yapılmaması karşısında, 28/02/2019 tarihinden önce söz konusu fiili işleyenlere lehe olan durumun uygulanmayıp, Kanun'un 19. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca idarî para cezası verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY :
Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.