9. Hukuk Dairesi 2017/4533 E.,  2017/7430 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının işe giriş tarihinden 2011 yılı Temmuz ayına kadar her iş gününde 1 hafta 10:00-22:30, diğer hafta 12:00-24:00 saatleri arasında, 2011 yılı Temmuz ayından itibaren 2012 yılı Mayıs ayına kadar her iş gününde 9 saat çalıştığını, 2012 yılı Mayıs ayından işten ayrılış tarihine kadar her iş gününde 8 saat çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, zamanaşımının gerçekleştiğini, vardiyalı çalıştığından esas olanın fazla mesai yapmaması olduğunu, ancak fazla mesai yapınca da ücretlerin ödendiğini, bu durumun bordrolarda göründüğünü, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, sigorta hizmet cetveli çerçevesinde davacının 27/06/2008 tarihinde davalı iş yerinde çalışmaya başladığı, bu çalışmasını çıkış yapılan 23/11/2012 tarihine kadar sürdürdüğü, davacının en son brüt aylık ücretinin 1.693,87 TL olduğu, iş yerinde davacı tarafından imzalı SSK işe giriş bildirgeleri, hizmet cetveli ve aylık bildirgelere göre davalı iş yerinde 27/06/2008-23/11/2012 tarihleri arasında toplam 3 yıl 4 ay 19 gün süre ile çalıştığı, iş akdinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğunu ispat külfeti davalı iş verene ait olmakla tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporu ile birlikte değerlendirildiğinde, davacının 23 Kasım 2012 tarihinde ücretlerin (fazla mesai ücretinin) ödenmemesi nedeniyle iş akdini feshettiğine ilişkin ihtarname keşide ettiği, iş akdinin feshi tarihinde davacının ödenmemiş fazla mesai ücreti alacağının bulunduğu, bunun bilirkişi raporu ile de tespit edildiği, 4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde sözü edilen ücretin, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmesi gerektiği, ikramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânının bulunmakta olduğu, Yargıtay 9. HD. 16.7.2008 gün 2007/22062 E, 2008/16398 K. Sayılı ilamının da aynı hususu işaret ettiği, böylece davacının fazla mesai ücreti alacağının ödenmemesi nedeni ile iş akdini haklı sebeple feshettiğinin anlaşılması karşısında davacının kıdem tazminatı talebinin yerinde olduğu,fazla çalışma yapıldığı ve bu alacağın oluştuğu yönündeki iddianın ispatı davacı işçiye ait olmakla davacının birbirini doğrulayan tanık beyanları ve celb edilen kayıtlar içerisinde 4857 sayılı iş yasasının 41,46,47 ve 63. Maddeleri gereğince belirlenen olağan çalışma süreleri dışında fazla çalışma yaptığının hüküm kurmaya elverişli bulunan 13/06/2014 tarihli bilirkişi ek raporu ile de tespit edildiği,bu raporda alternatif tablolar arasında davacının ücretinin ücret belgelerindeki ücret olduğunun kabulü ile yapılan hesaplamaların hükme esas alınabilir nitelikte olduğu, fazla çalışmaya ilişkin olarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatları doğrultusunda bir işçinin tatil günleri dahil sürekli fazla mesai gerektirir şekilde çalışmasının insan yapısına ve hayatın olağan akışına aykırı olduğu, sosyal ve ailevi yaşam gereği işçinin günlük ve saatlik izin kullandığı hastalık, istirahat gibi nedenlerle çalışamayacağı günlerde olabileceği dikkate alınarak Yargıtay uygulamaları uyarınca % 30 hakkaniyet indirimi de yapılmak suretiyle ve davalının ıslaha karşı süresinde ileri sürdüğü zamanaşımı itirazı gözönünde bulundurularak fazla çalışmaya ilişkin ücret alacağının kısmen hüküm altına alınması ve fazlaya ilişkin talebin reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, örnek olarak 2011 yılı Haziran ayı bordrosunda “FM1” tahakkuku ve davacıya atfen imza bulunmaktadır, ancak bu ay dışlanmamıştır. Bu nedenle, tüm bordrolar tek tek değerlendirilerek var olan mevcut tahakkukların ve tahakkuk olan ayların fazla mesai ücreti hesabına etkisi olup olmayacağının irdelenmemesi hatalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27/04/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.