9. Hukuk Dairesi 2015/15573 E.,  2017/6301 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, asıl davada eşit davaranmama ilkesi tazminatı ile ücret farkı alacağının ödetilmesi birleşen davada ise icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi ile ücret farkı alacağının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi davacı avukatı tarafından duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 04/04/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili asıl davada, müvekkilinin 2007 yılının Kasım ayından beri davalı nezdinde deniz trafik operatörü olarak görev yaptığını, kendisi ile aynı koşullarda çalışan diğer çalışma arkadaşlarıyla arasında ücret ve diğer özlük hakları yönünden eşitsizlik oluşturulduğunu, işyerinde eşit davranma ilkesine aykırı hareket edildiğinden bahisle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi kapsamında 13.12.2005 tarihinde Beyoğlu 1. İş Mahkemesinin 2008/253 E. sayılı dosyasında dava açıldığını, söz konusu davanın neticesinde ilgili mahkeme tarafından davalı işverenin eşit davranma ilkesine aykırı davrandığı tespit edilerek kısmi davanın kabulüne ve İş Yasası’nın 5/6. maddesi uyarınca davalı kurumun eşitlik ilkesine aykırı istemi nedeniyle müvekkilinin almış olduğu çıplak ücretin iki katı oranında tazminata mahkûm edilmesine karar verildiğini, kararın ... 9. Hukuk Dairesi’nce 2010/31621 esas ve 2010/26162 karar numaralı ilamı ile onandığını, böylelikle davalı işverenin 4857 sayılı İş Yasası’nın 5. maddesine aykırı davrandığının sabit hale geldiğini, bu çerçevede işbu davada ileri sürdükleri hususların kesinleşmiş bir mahkeme ilamının konusu olduğundan artık eşitsizlik unsurunun var olup olmadığının tartışılmasının mümkün olmadığını, mahkeme kararına rağmen davalı işverenlikçe eşitsizliğin giderilmesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye gidilmediğini iddia ederek eşitsizlik nedeniyle yoksun kaldığı maaş/diğer alacak farkları karşılığı şimdilik 39.063,00 TL. ile dört maaş tutarındaki tazminata mahkum edilmesini; birleşen davada ise müvekkilinin 01.04.2010-20.02.2011 tarihleri arasında doğan maaş farkı alacağının tahsili için başlattığı icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini iddia ederek itirazın iptali ile takibin devamına ve %40 icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Asıl ve birleşen davada davalı vekili, emsal olarak değerlendirilen kapsam dışı kaptanların, 4046 sayılı Kanunun 22. maddesinin b bendi uyarınca atamalarını müteakip Danıştay 5. Daire Başkanlığı’nın 27.05.1997 tarih 97/1110 K 97/437 sayılı içtihadı muvacehesinde zikredilen personel atanmalarına müteakip kapsam içi statüde uzman olarak göreve başlatıldıklarını, bilahare deniz trafik operatörü / deniz trafik baş operatörü olarak görevlendirildiklerini, daha sonra T.C. Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı’nın 29.01.2004 tarih ve 26399 sayılı yazısı uyarınca, Kuruluş Yönetim Kurulunun 27.09.2004 tarih ve 2/10 sayılı toplantısında alınan karar ile kapsam dışı statüde kaptan olarak atamalarının yapıldığını, ancak atanma tarihleri itibariyle, kapsam dışı statüde kaptan olarak hizmetlerinden faydalanılması imkanı bulunmadığından iş ve işlemlerin karlılık ve verimlilik ilkeleri doğrultusunda geçici olarak deniz trafik operatörü/deniz trafik baş operatörü olarak görevlendirildiklerini, bu işlemlerin zarurete binaen kamu menfaatleri gözetilerek yapıldığını, 04.05.2010 tarih ve 2010/29 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararı uyarınca ... A.Ş.’nin sunmakta olduğu kılavuzluk ve römorkaj hizmetlerinin müvekkili kuruluşa devredilmesi üzerine emsal olarak alınan kapsamdışı kaptanların asli görevlerinde istihdam edilebilmeleri imkanı oluştuğundan yönetim kurulunun 18.02.2011 tarih ve 2011/32 sayılı kararı uyarınca asli görevlerine iade edildiklerini, kuruluşun hiçbir dahli olmadan 4046 sayılı Kanun uyarınca re’sen yapılan atama işleminden sonra 233 sayılı K.H.K.’nin yüklemiş olduğu sorumluluk ve görevleri ile kamu menfaatlerini gözeterek geçici olarak yaptığı görevlendirme noktasında, haklı ve samimi olduğu değerlendirildiğinden haksız ve mesnetsiz olarak açılan davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, iddia edilen alacakların tespitinde emsal olarak anılan kapsam dışı kaptanların 4046 sayılı Kanunun atamaların yapıldığı sırada mer’i olan 22. maddesi uyarınca kuruluşa atandıklarını, mezkur madde düzenlemesi uyarınca diğer bir kuruluşa atananların her türlü hakları saklı tutularak atanmaları nedeniyle, zikredilen personelin kamuda geçen çalışma sürelerinin kuruluşta atanacakları görevlerinde alacakları ücretlerin belirlenmesinde değerlendirilmesi zorunlu olduğundan, kamuda uzakyol kaptanı olarak çalıştıkları her 3 yıl için 1 derece verilmek suretiyle ücret derecelerinin belirlendiğini, hem davacının hem de emsal olarak gösterilen personelin belirtilen şartların tamamını ihtiva etmeleri halinde her üç yılda bir bir üst ücret derecesine yükseldiğini, kamuda uzakyol kaptanı olarak 10 yıl ve üzeri sürelerde çalıştıkları için ücret skalasının 1. derecesinden ücret almaya hak kazanan emsal olarak gösterilen personel ile kamuda işe başladığı andan itibaren aynı ücreti talep eden davacının haksızlığının ortada olduğunu belirterek haksız ve mesnetsiz olarak açılan davaların reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak; Mahkememiz nezdinde seri olarak ikame edilen emsal 2011/614 E – 2013/41 K vd. dosyaların tahkikatı neticesinde 25.01.2013 tarihinde davaların kısmen kabulüne karar verildiği, temyizi neticesinde de ... 7. Hukuk Dairesi 01.04.2013 tarih ve 2013/9019 – 5213 E – K vd ilamları ile Mahkememiz ilamlarının bozulmasına karar verildiği, bozma ilamına uyulmasına karar verilerek tahkikata devam edildiği, Mahkememiz 20.09.2013 tarih ve 2013/261 – 535 E – K vd ilamları ile ... 7. Hukuk Dairesi bozma ilamları doğrultusunda davaların kısmen kabulüne karar verilmiş, temyiz incelemesi neticesinde ... 9. Hukuk Dairesi 17.03.2014 tarih ve 2014/6004 – 8676 E – K vd ilamları ile Mahkememiz ilamlarının onanmasına karar verilerek kesinleştiği, dava, davacıya yapılan ödemelerin emsallerine göre eksik olduğu iddiasıyla daha önce eşitlik ilkesine aykırılık iddiası ile açılmış eda davası ile ... 34. İcra Müdürlüğü nezdinde yapılan icra takibine davalının itirazı üzerine itirazın iptali ve takibin devamı ile icra inkar tazminatı isteğine ilişkin olduğu, davanın kapsamı bakımından taraflar arasında ihtilafın mevcut olduğu, icra takibindeki "maaş farkı" ibaresinde talebin sadece "maaş" yani ''aylık ücret farkı'' olarak algılanması mı gerektiği yoksa "ücret farkı, fazla mesai ve ikramiye farkı alacakları toplamı" olarak mı değerlendirilmesi gerektiği hususunun belirlenmesi gerektiği konusunda uyuşmazlık bulunduğu, dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı "maaş farkı" alacağı talebinde bulunmuştur. Mahkememizce, HMK'nun 26.maddesi gereğince taleple bağlı kalınarak, ücret farkı dışında açıkça sayılmayan, talep konusu yapılmayan ilave tediye, ikramiye, fazla mesai, hafta tatili ve ek ödeme alacaklarına itibar edilmeyerek, denetime uygun 21/07/2013 tanzim tarihli Bilirkişi raporunun ilk döneme ilişkin alacak tablosu 1. tercihi hükme esas alınmak suretiyle, Davacının işyerindeki kıdem ve derecesindeki emsal işçiye göre intibak yapılması halinde alabileceği aylık maktu ücretin net miktarının dikkate alınması suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verildiği, davacı vekilinin, faize ilişkin talep haklarını saklı tutmuş olması nedeniyle ıslah ile işlemiş faiz talep edilebileceği anlaşılmakla davalı vekilinin süresi içerisinde yapılan zamanaşımı def'ine de değer verilerek Mahkememizce yapılan inceleme neticesinde ıslah harcının ikmali tarihinden 5 yıl geriye gidilerek ücret farkının hesaplandığı, bu talebin kısmen kabulüne karar verildiği, taraflar arasında işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında uyuşmazlık bulunduğu, eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, İş Hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklediği, bu bakımdan işverenin yönetim hakkının sınırlandırıldığı, başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı, işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasakladığı, bununla birlikte, eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmediği, bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edindiği, anılan ilke, hakların sınırlandırılmasına değil tesisine hizmet ettiği, eşitlik ilkesi aynı durumda olan işçiler yönünden geçerli olduğu, başka bir anlatımla işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edileceği, işverenin işçileri arasında eşit işlem yapma borcundan söz edebilmek için hiç şüphesiz işveren ile arasında iş ilişkisi kurulmuş olan işçilerin varlığının gerektiği, eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı işverene bağlı olarak, aynı ya da benzer işte, aynı ya da benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve subjektif nitelikleri itibarıyla karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçinin bulunması gerektiği, 4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almış ve Kanunun 5. maddesinde düzenlendiği, maddenin 2. fıkrasına göre “İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz” hükmüne yer verildiği, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımının maddenin 6. fıkrasında belirtildiği, anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkanı bulunmadığı, 4 ay üst sınır olduğundan tazminatın 1 ile 4 ay arasında hakim tarafından ihlalin ağırlığına, işçinin kıdemine göre belirlenmesi isabetli olacağı, somut uyuşmazlıkta; davalı işveren, deniz trafik operatörü kadrosunda çalışan işçiye göre davacıya farklı bir işlem yapmadığı, davalı işveren, aynı kadroda çalışan işçiye göre kapsam dışı çalışan işçide bir farklılık yapmadığı, kapsam dışı işçiyi de sürekli ve devamlı olarak çalıştırdığı, davacı işçi sürekli ve devamlı daimi kadrodaki işçi gibi çalıştırılması nedeni ile fark işçilik alacaklarına bu hükümle kavuşturulduğu, açıklanan gerekçe ile eşit işlem borcuna aykırılık tazminatının koşullarının oluşmadığı, bu nedenle tazminat talebinin reddi gerektiği, birleşen dava yönünden ise davacı vekilinin icra takibinde emsal olarak sunduğu ilamda birden fazla alacak olmasına rağmen kararda hüküm altına alınan alacaklardan sadece "maaş farkı" alacağı talebinde bulunduğunu, Mahkememizce, HMK'nun 26.maddesi gereğince taleple bağlı kalınarak, icra takibinde maaş farkı dışında açıkça sayılmayan, talep konusu yapılmayan ilave tediye, ikramiye, fazla mesai, hafta tatili ve ek ödeme alacaklarına itibar edilmeyerek, denetime uygun 21/07/2013 tanzim tarihli Bilirkişi raporunun ikinci döneme (01/04/2010 – 20/02/2011 tarihleri dönemi) ilişkin alacak tablosu 1. tercihi hükme esas alınmak suretiyle, davacının işyerindeki kıdem ve derecesindeki emsal işçiye göre intibak yapılması halinde alabileceği aylık maktu ücretin net miktarının dikkate alınması suretiyle davanın kısmen kabulüne; alacağın hesaplamayı gerektirmesi ve likit olmaması nedeniyle icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçeleriyle asıl dava ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin uyuşmazlık konusu alacak kalemlerinin kapsamı ve buna bağlı olarak alacağının hesabı hususunda taraflar arasında ihtilaf vardır.
Davacı vekili asıl dava dilekçesinde; maaş/diğer alacak farkları karşılığı 39.063,00 TL.’nin tahsilini talep etmiş, bilahare yargılama safhasında verdiği açıklama dilekçesi ile de talep ettiği maaş/diğer alacak farklarının “ücret, hafta tatili, ilave tediye, ek ödeme, bayram tatili ücreti ve fazla mesai ücreti” kalemlerinden oluştuğunu açıklayıp toplam istediği değeri buna göre ayrıştırmıştır.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, asıl ve birleşen davalar için davacı talebinin geniş ve dar yorumlanmasına bağlı olarak seçenekli bir hesaplama yapıldığı, Mahkemenin de her iki dava için de talebin dar yorumlandığı 1. tercihi esas alarak hüküm kurduğu anlaşılmıştır.
Mahkemece birleşen dava dosyasında takip talebinde sadece “maaş farkı”nın talep edilmesi karşında hükme esas alınan hesap seçeneği isabetli ise de; asıl davada davacının “maaş/diğer alacak farkları” şeklinde talep de bulunup, yargılama safhasında bu talebini usulünce açıklaması karşında yerinde değildir.
Bu nedenle, Mahkemenin asıl davada, davacının talebine göre maktu ücret farkı yanında diğer alacaklarında hesaplamaya dahil edildiği seçeneğe göre karar vermesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurması hatalıdır.
3-Ayrıca, hesap raporunda hükmedilen alacakların nete çevrilirken ... ve işsizlik primlerinin hesaplamada düşülmediği, Mahkemece bu rapora itibarla hüküm kurulduğu ve kararda da bu kesintilerle ilgili bir açıklamaya yer verilmediği anlaşılmaktadır. Karar bu yönüyle infazda tereddüde ve davalı işverenin mükerrer sorumluluğuna yol açabilecek nitelikte olup, hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 1.480,00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.