9. Hukuk Dairesi 2012/9840 E.,  2012/32132 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile ilave tediye alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde davacının davalı Belediyeye ait işyerinde Park ve Bahçelerde Müdürlüğü yol ve temizlik işlerinde çalıştığını, belediye talimatı ile çalışıldığı, belediye araç ve gereçleri ile kıyafetlerini kullandıklarını, hizmet akdinin 2006-31.12.2008 tarihleri arası devam ettiğini, iş sözleşmesinin feshine rağmen tazminat ve alacaklarının ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle davacının kurum bünyesinde çalışmadığını, asfalt döküm işini ihale ile alan AKDÎR şirketinde çalıştığını, işçilere ödenmesi gereken tüm hak ve alacakların yüklenici şirkete belediye tarafından verildiğini, davacının kurum elemanı olmadığını, davacının 15.06.2007-15.12.2007 tarihleri arasında yüklenici elemanı olarak çalıştığını, sözleşmesi sona eren yüklenici ile birlikte işinden ayrıldığını, kurum aleyhine açılan ve kesinleşen bir çok emsal nitelikte kararlar bulunduğunu, bu kararlarda ihalelerin muvazaa olgusuna dayanmadığının açık ve net olarak belirtildiğini, belediye bünyesinde norm kadro bulunduğunu bu kadro dışında eleman çalıştırılmasının mümkün olmadığını, dolayısıyla ilave tediye alacağına ilişkin taleplerin ve haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davalı belediyenin asıl işveren olduğu, iş sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz feshedildiği gerekçesi ile bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı taraf temyiz etmiştir
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,
2-Davacı lehine hüküm altına alınan fazla mesai ücreti ile ilgili taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.
Mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda tanık beyanları doğrultusunda davacının 7 ay haftalık 42 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek buna göre hesaplama yapılmış ise de, beyanı hükme esas alınan davacı tanıklarından ... ... 5. İş Mahkemesinin 2010/617 Esas 2011/342 Karar sayılı davasında kendi mesaisinin 8.00-20.00 saatleri arasında olduğunu beyan etmiştir. ... 3. İş Mahkemesinin 2010/757 Esas 2011/691 Karar sayılı davasında ise kendisi ile aynı alt işverenler nezdinde çalışan kamyon şoförü olan işçi ile birlikte çalıştıklarını ve mesailerinin 08.00-20.00 saatleri arası olduğunu söylemiştir. Keza eldeki davanın davacısı da az yukarıda esas ve karar numaraları belirtilen davalarda tanık olarak alınan beyanında mesai saatlerinin sırası ile 08.00-19.00 ve 08.00-20.00 saatleri arası olduğunu bildirmiştir. Aynı yerde aynı alt işverenler nezdinde çalışan aynı veya benzer işi yapan işçilerin mesai saatleri farklı olamayacağına göre davacının ve tanığı ...'nın anılan anlatımlarındaki mesai saatlerine göre fazla mesai ücretinin hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hazırlanan rapora itibarla hüküm tesisi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.