9. Hukuk Dairesi 2012/10856 E.,  2014/12840 K.

MAHKEMESİ : İSTANBUL 3. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 15/12/2011
NUMARASI : 2010/553-2011/998

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı işveren bünyesinde plasiyer olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, işçilik alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının istifa ederek işten ayrıldığından kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmayacağını, genel tatil ve fazla çalışması bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, fazla çalışma alacağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında kıdeme esas ücretin tespiti noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacının davalı işveren bünyesinde plasiyer olarak bordrodaki ücret ve prim ile çalıştığı sabittir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının bordrodaki ücret ve her ay düzenli olarak ortalama 600 TL prim aldığı kabul edilerek yol ve yemek yardımı eklenmek suretiyle kıdem esas aylık ücreti tespit edilmiştir. İşyerinde yapılan prim ödemesi dosya içindeki prim bordrolarına göre aydan aya farklılıklar göstermektedir. Bu durumda mahkemece kıdeme esas ücretin tespitinde davacıya son 1 yıl içinde yapılan prim ödemesi tespit edilerek bunun 365 güne bölünmesi suretiyle 1 günlük prim alacağı tespit edilmelidir. Bu miktar davacının bordrodaki ücretine göre yevmiyesine eklenerek yine diğer yol ve yemek yardımı ile birlikte kıdeme esas günlük brüt ücreti tespit edilerek buna göre kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanması gerekir.
3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir.
Somut olayda davacının haftada 12 saat fazla çalışma yaptığı sabittir. Ancak davacıya bordrodaki ücret dışında aylık değişen miktarlarda prim ödemesi yapılmaktadır. Bu durumda gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle davacının bordrodaki ücretine göre fazla çalışma alacağı hesaplanarak işçiye yapılan prim ödemeleri dikkate alınmak suretiyle ödenen primleri aşan bir miktar var ise davalı lehine oluşan usulü kazanılmış haklarda dikkate alınarak davacının fazla çalışma alacağı hüküm altına alınmalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.