9. Hukuk Dairesi 2009/46799 E.,  2012/6562 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, itirazın iptaline ve davalının icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, Ümraniye 2 İcra Müd.de 2006/10761 E sayılı icra dosyası ile başlatmış olduğu ilamsız takibin borçlunun itirazı üzerine durduğunu , davacının 07.07.2003 tarihli hukuki danışmanlık sözleşmesi ile ve sözleşmenin her yıl yenilenmesi ile 02.03.2006 tarihine kadar çalıştığını, bu tarihte işine haksız ve sebepsiz olarak son verildiğini, enson 660 YTL + 152,30 YTL (%18 KDV) olmak üzere 812,30 YTL ücret aldığını, 01.07.2005 tarihinde yenilenen hizmet sözleşmesinin 30/06/2006 tarihinde sona ereceğini, sözleşmenin süresinden önce 02/03/2006 tarih ve 1123 yevmiye nolu ihtarname ile feshedilmesi nedeniyle Mart, Nisan, Mayıs, Haziran 2006 ücretlerini tazminat olarak talep ettiğini , davalının itirazının iptaline ve davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davacı ile davalı şirket arasında hizmet akdi olmadığını, avukatlık kanununa dayanan avukatlık sözleşmesi bulunduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin belli bir hukuki yardımı ve ücreti kapsadığını, uyuşmazlığın çözümünde iş mahkemelerinin görevli olmadığını, dava değeri itibari ile sulh hukuk mahkemelerinin görevli olduğunu, avukatlık sözleşmesine göre tek yanlı irade beyanıyla taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin sona erdirilebileceğini, davalı şirketin 02/03/2006 tarihinde av.lık sözleşmesini feshettiğini, fesih tarihinden sonra davacı davalı şirketin hukuki danışmanlık hizmetini ifa etmemiş olduğundan, yapmamış olduğu işin bedelini isteme hakkı da bulunmadığını, sözleşmenin süresinden önce feshedilmiş olmasının sözleşme sonuna kadar olan vekalet ücretini isteme hakkını doğurmayacağını, davalı şirketinde içinde olduğu 04.10.2005 tarihinde özelleştirme kapsamında yapılan ihale sonucu... Demir ve Çelik Fabrikaları A.Ş. ve bu şirkete bağlı olan tüm grup şirketlerinin ... Firmasına ihale edildiğini, 27.02.2006 tarihinde de devredilmek suretiyle özelleştirme süresinin tamamlandığını,bu süreçten sonra gerekli düzenlemelerin yapıldığını, davacı ile yapılan av.lık sözleşmesine göre aylık ücretin 660 YTL+KDV olarak belirlendiğini, aylık ücretin net ücret olduğuna ilişkin bir düzenleme bulunmadığından 660,00 YTL nin brüt ücret olması gerekirken davacının düzenlediği serbest meslek makbuzlarında brüt ücretin 846,15 YTL olduğu, davacı tarafından sözleşmeye aykırı olarak makbuz düzenlendiğini ve şirketin zarara uğratıldığını bu nedenlede davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine ve %40 dan aşağı olmamak üzere tazminata karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece “Davacının 1 yıllık süre içinde itirazın iptali davası açtığı , davanın süresinde olduğu, ücret alacaklarının ödendiğine davalı tarafından delil sunulmadığı anlaşılmakla, dosyaya uygun bilirkişi raporu doğrultusunda davacının avukatlık yapması nedeniyle iş bulma ihtimalinin takdiren %50 olduğu kabul edilerek mart, nisan, mayıs ve haziran aylarına ait ücretlerinden %50 indirim yapılarak davanın kısmen kabulüne, alacak miktarının tespiti yargılama gerektirdiğinden icra inkar talebinin REDDİNE” karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.
Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif nedenlerin varlığı gerekir.
Borçlar Kanununun 338 inci maddesinde, “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı Yasa uygulamasında, Yargıtay kararları doğrultusunda belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde, sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9. HD. 7.12.2005 gün 2005/12625 E, 2005/38754 K).
İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli - belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi daha da artmıştır. (Yargıtay 9. HD. 13.6.2008 gün 2007/19368 E, 2008/15558 K.).
4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.
Öte yandan değinilen 11. inci madde, 18 Mart 1999 tarihli 1999/70 EC Konsey Yönergesi ile birlikte ele alınmalıdır.
Çerçeve sözleşmesinin 4. üncü maddesinde ayrım gözetmeme ilkesi vurgulanmıştır.
Buna göre iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere yapılacak farklı muamele esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece, yalnızca belirli süreli iş sözleşmesi ve iş ilişkisi ile çalışmasından dolayı, emsal kadrolu işçilerden daha dezavantajlı davranılmayacaktır.

Sözleşmenin 5. inci maddesinde ise kötü niyete karşı önlem konusu ele alınmıştır.
Birbirini takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkisinden kaynaklanan istismarların önlenmesini amaçlayan yasal düzenlemelerin bulunmaması halinde üye devletlerin, sosyal taraflara danıştıktan sonra uluslararası yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre belli başlı bazı sektörlerin ihtiyaçlarını da dikkate alarak, aşağıdaki tedbirlerden bazılarını alma zorunluluğu vardır.
1.(a) Bu türden akit veya istihdam ilişkilerinin yenilenmesini haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit edilmesi,
1.(b) Yinelenen belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkilerinin azamî toplam süresini belirlenmesi,
1.(c) Bu türden sözleşme veya istihdam ilişkisin kaç kez yenilenebileceğinin saptanması.
1.2. Sosyal taraflara danıştıktan sonra, üye devletler elverişli olan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin,
1.(a) Yenilenmiş sayılacağına,
2.(b) Belirsiz süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisi sayılacağına dair koşullar belirleyeceklerdir.
Öte yandan 1999/70 sayılı Konsey Direktifinin önsözünde, Essen Konseyi sonuç bildirgesinde “çalışanların istemleri ve rekabetin gereklerini karşılayacak daha esnek bir iş örgütlenmesini özellikle göz önünde tutan istihdam yoğun büyüme” anlayışına uygun olarak alınması gerekli önlemler vurgulanmaktadır.
1999 yılı İstihdam Politikası Ana Hatları Hakkında 9 Şubat 1999 tarihli Konsey Tavsiye Kararı, “Sosyal tarafları işletmeleri daha verimli ve rekabetçi kılmak ve esneklik ile iş güvenliği arasında gereken dengeyi sağlayabilmek amacıyla, bulundukları her düzeyde esnek çalışma düzenlemeleri dahil, iş örgütlenmesinin modernize edilmesi için sözleşme görüşmeleri yapmaya” davet etmiştir. Ayrıca, Hizmet ilişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesine göre bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gerektiği vurgulanmıştır (m 2/3).
Gerek 158 sayılı İLO Sözleşmesi gerekse 1699/70 sayılı Konsey Direktifi, bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan güvenliğe önem vererek bir denge amaçlanmıştır. Başka bir anlatımla esnek, çalışma modellerin kötüye kullanılmaması gerektiğini özenle vurgulamıştır.
Sözü edilen normatif dayanaklar uyarınca, işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmıştır. Buna karşın, yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önem arzetmektedir. Yasada belirli süreli işlerle, belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak “belirli süreli iş sözleşmesi” yapılabilecektir.
4857 sayılı İş Kanununun 11. inci maddesinde, esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile bir ölçüde koruma sağlanmak istenilmiştir.
Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında kalması sonucunu doğurmamalıdır.
Belirli süreli iş sözleşmelerinde, 4857 sayılı Yasanın 15. inci maddesinde değinilen sürenin aşılmaması koşuluyla deneme süresi konulabilir.

2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 23. üncü maddesinin birinci fırkasında; “bir üniversite biriminde açık bulunan yardımcı doçentlik, isteklilerin başvurması için rektörlükçe ilan edilir. Fakültelerde ve fakültelere bağlı kuruluşlarda dekan, rektörlüğe bağlı enstitü ve yüksekokullarda müdürler; biri o birimin yöneticisi, biri de o üniversite dışından olmak üzere üç profesör veya doçent tespit ederek bunlardan adayların her biri hakkında yazılı mütalaa isterler. Dekan veya ilgili müdür kendi yönetim kurullarının görüşünü de aldıktan sonra önerilerini rektöre sunar. Atama, rektör tarafından yapılır” kuralı öngörülmüş, aynı maddenin ikinci fıkrasında, yardımcı doçentlerin bir üniversitede her seferinde ikişer veya üçer yıllık süreler için en çok 12 yıla kadar atanabilecekleri, her atama süresi sonunda görevin kendiliğinden sona ereceği düzenlenmiştir. Kanunun daha sonra yürürlüğe giren geçici 47. inci maddesinin ikinci fıkrasında ise yardımcı doçentlik kadrosunda görev yapan öğretim elemanlarının çalışma sürelerindeki sınırlamanın kaldırıldığı belirtilmiştir.
Buna göre 2547 sayılı Kanunda yardımcı doçentlerle belirli süreli sözleşme yapılması yolunda bağlayıcı bir düzenleme bulunmamaktadır. Kanunun 23. üncü maddesinde belirtilen ikişer veya üçer yıllık süreler, atama tasarrufu ile ilgili olup, vakıf üniversitelerinde çalışacak yardımcı doçentlerle iş sözleşmesinin belirsiz süreli olarak yapılmasına engel bir durum teşkil etmemektedir. Dairemizin uygulaması da bu yöndedir (Yargıtay 9. HD. 23.02.2009 gün ve 2008/12778-2009/3194 sayılı kararı).
Somut olayda, taraflar arasındaki hizmet akdi her ne kadar belirli süreli denilerek yapılmışsa da, taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli hizmet akdi yapılmasını gerektirir Objektif koşulları taşımadığı, yapılan işin sürekli bir iş olup ilk sözleşmenin yapıldığı 0.7.07.2003 tarihinden itibaren üç kere de yenilendiği dikkate alındığında sözleşmenin başından beri belirsiz süreli olup, bakiye süre ücretinin sözkonusu olamayacağı anlaşıldığından davanın reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.