9. Ceza Dairesi 2023/8395 E.,  2023/6567 K.

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2023/552 E.,2023/342 K.
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.12.2022 tarihli ve 2021/256 Esas, 2022/451 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (c) bendi, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 67 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi, uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin, 25.04.2023 tarihli ve 2023/552 Esas, 2023/342 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan Bakanlık vekili, sanık ve müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 09.06.2023 tarihli ve 9-2023/61083 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi
Lehlerine vekalet ücretine hükmedilmesi istemine ilişkindir.

B. Sanık ve Müdafiinin Temyiz İstemi
Mağdure hakkında alınan 31.05.2021 ve 18.07.2022 tarihli rapor içeriklerine göre mağdurenin hymeninde eski veya yeni yırtık tespit edilemediği hymenin esnek olduğu ancak mağdurenin ifadesinde ilk ilişki sırasında kan geldiğini söylediği dikkate alındığında raporların çeliştiğine, Mahkemenin gerekçesinin aksine sanığın mağdureyi sürekli dövmesi nedeniyle aralarında husumet olduğuna, mağdurenin beyanlarının çelişkili olduğuna, mağdure istinaf incelemesi öncesinde yeniden beyanda bulunmak istemesine rağmen Bölge Adliye Mahkemesince bu talebinin dikkate alınmadığına, mağdurenin sanığı görüş günlerinde görmeye geldiğine ve telefonda konuştuklarına, sanığın her aşamada kolluktaki ifadesini baskı altında verdiğini beyan ederek ifadeyi kabul etmemesine rağmen Mahkemece bu ifadesine itibar edildiğine, suç tarihi tam olarak tayin edilemediğinden sanığın suç tarihinde suça sürüklenen çocuk olup olmadığının tespitinin somut bir şekilde yapılmadığına, ayrıca şartları oluşmamasına rağmen zincirleme suç hükümleri uygulandığına, Mahkemece yanlış gerekçelerle takdiri indirim uygulanmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
1. Mahkemece, mağdure beyanları, savunma, tanık anlatımları, mağdure hakkında alınan adli raporlar, adli görüşme değerlendirme raporu ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın mağdurenin ağabeyi olduğu, mağdurenin 12-13 yaşlarında olduğu sırada evde sanık ile yalnız kaldığı bir gün sanığın mağdureyi kaldığı odaya çağırdığı, sanığın üstünde üst kıyafetleri olmadan mağdureden sırtındaki sivilceleri sıkmasını istediği, mağdurenin sivilceleri sıktıktan sonra odadan çıkacağı esnada mağdurenin odadan çıkmasına izin vermediği, sanığın üzerindeki tüm kıyafetleri çıkararak mağdureden penisini ağzına almasını istediği, mağdurenin sanığın penisini ağzına aldığı, daha sonra sanığın mağdurenin üzerindeki tüm kıyafetleri çıkarttığı ve mağdurenin göğüslerini okşadığı, akabinde sanığın penisini mağdurenin vajinasına sokarak cinsel istismarda bulunduğu, bu sırada mağdurenin vajinasından kan geldiği, mağdurenin sanığa “Abi kan geliyor” dediği, sanığın da mağdureye “Bir şey olmaz” diyerek istismar eylemine devam ettiği, sanığın bu şekilde 2019 yılından başlayarak 2021 yılı Nisan ayına kadar 6-8 kez cinsel organını mağdurenin ağzına ve daha sonra vajinasına soktuğu, bir iki kez de mağdurenin anal bölgesinden sanığın penisini soktuğu ancak mağdurenin canının yanması nedeniyle devam etmediği, bu istismar eylemleri sırasında sanığın penisinden bir sıvı geldiği ve bu sıvıyı mağdurenin göğsüne ve karnına boşalttığı, bu eylemler sırasında evde genellikle kimsenin olmadığı ancak iki kez evde anne ve babasının da olduğu sırada sanığın mağdureyi istismar ettiği, mağdurenin istismarlar sırasında çekindiği için ses çıkaramadığı ve ailesinin dikkatini çekecek davranışlardan özellikle kaçındığı, mağdurenin bir süre sonra yaşanan olaylar nedeniyle psikolojisinin bozulması nedeniyle arkadaşına anlattığı, arkadaşının telkinleri ile akşam saatlerinde sınıf öğretmeni tanık .... 'a istismar eylemlerini mesaj atarak anlattığı, tanık öğretmenin daveti ile 31.05.2021 tarihinde okul rehberlik servisinde rehber öğretmen tanık .... ile görüştüğü, rehber öğretmenin olayın cinsel istismar olduğunu anlaması üzerine kolluk görevlilerine haber verdiği anlaşılmış, sanığın eylemlerine uyan zincirleme olarak çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesince temel ceza belirlenerek, üçüncü fıkrasının (c) bendi ve 43 üncü maddesi uyarınca cezasında artırım yapılmış, netice hapis cezası 32 yıl olarak 30 yılın üzerinde olması nedeniyle aynı Kanun'un 67 maddesinin birinci fıkrası gereğince sonuç ceza 30 yıl hapis cezasına indirilmiş, sanığın dosyaya yansıyan kişilik özellikleri, pişmanlığının gözlemlenmemiş olması, suçu inkâra, eylemi başka yönlere çekmeye çalışan savunması karşısında takdiri indirim nedeni uygulanmamıştır.

2. Sanık soruşturma aşamasında kollukta müdafii eşliğinde alınan ifadesinde tam tarihini hatırlamadığı bir zamanda anne ve babası olmadığı sırada evde viski içtiği sırada kız kardeşi ile bir kez cinsel ilişkiye girdiğini, bunun dışında bir ilişki yaşamadıklarını belirtmiş ise de sorguda ve kovuşturma aşamasında ise üzerine atılı suçlamaları kabul etmeyip poliste üzerinde çok baskı yapıldığı için o şekilde ifade verdiğini beyan etmiş ise de; mağdurenin aşamalarda şikâyetçi olmamasına rağmen istikrarlı olarak birden fazla kez organ sokmak suretiyle istismar eylemlerini tüm ayrıntıları ile anlatması, kardeş olan mağdure ve sanığın aralarında iftira atmayı gerektirir bir husumet bulunmaması, mağdurenin arkadaşı ve öğretmenlerinin tanık olarak verdikleri ifadede mağdurenin olayın intikal süreci ile ilgili beyanlarıyla uyumlu olmaları, mağdura ait gerek 31.05.2021 tarihli, gerekse 18.07.2022 tarihli raporlarda eski veya yeni travmatik lezyon tespit edilemediği belirtilmiş ise de; mağdura ait hymen’in esnek yapıda olduğu ve duhule müsait olduğunun bildirilmesi, mağdurenin olayın üzerinden uzun bir zaman geçtikten sonra (yaklaşık 2 ay sonra) müracaatta bulunduğu göz önüne alındığında raporların da genel itibariyle mağdure anlatımı ile uyumlu olması karşısında sanığın kendisini suçtan ve cezadan kurtarmaya yönelik savunmalarına itibar edilmemiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE
1. İlk derece mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesinin gerekçesi ile tüm dosya kapsamına göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı ve 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirmesi nedeniyle vekalet ücretine hükmedilmemesinin de yerinde olduğu anlaşıldığından, hükümde hukuka aykırılık bulunmamış ve sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2. 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinde düzenlenen takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararların da gerekçeli olmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda dosya kapsamıyla uyuşmayan "Sanık hakkındaki geçmişteki hali, dosya kapsamı, delil durumu ve dosyaya yansıyan kişilik özellikleri" şeklindeki açıklamanın kanun koyucunun aradığı anlamda kanuni ve yeterli gerekçe niteliği taşımadığı gözetildiğinde bu hususta denetime elverişli gerekçe içerecek şekilde hüküm kurulması gerekirken adli sicil kaydı olmayan ve dosyaya yansıyan olumsuz kişiliği bulunmayan sanık hakkında yetersiz gerekçeyle anılan maddenin tatbikine yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

3. Bozma sebebine göre Tebliğnamedeki onama isteyen görüşüne iştirak edilmemiştir.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle katılan Bakanlık vekili ile sanık ve müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin, 25.04.2023 tarihli ve 2023/552 Esas, 2023/342 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Adana 9. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
19.10.2023 tarihinde karar verildi.