7. Hukuk Dairesi 2013/4486 E.,  2013/4000 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı, iş sözleşmesinin geçersiz olarak feshedildiğini iddia ederek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, şirkette çalışan sayısının 30'un altında olduğunu ayrıca davacının iddiasının yerinde olmadığını davacının uyarılara rağmen görevini gereği gibi yapmadığını bu sebeple açılan davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davalı işyerinde çalışan sayısının 30 işçinin altında olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.
../..
2013/4486-4000 S.2

Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.
Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.
İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve ../..

2013/4486-4000 S.3

yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işçilerinin yapıldığı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldığından (İş K mad. 4/b), bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş güvencesinden yararlanır. Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacağından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (örneğin, 40 işçi), bu işçilere iş güvencesi hükümleri uy¬gulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri değil; diğer işçiler de dikkate alınmalıdır.
Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.
Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta mahkemece, davalı işyerinde çalıştırılan işçi sayısının 21 olması nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacının yayın akışı düzenleme MCR operatörü göreviyle 18/09/2006 – 12/04/2010 tarihleri arası davalı şirkette kesintisiz çalıştığı yönündeki beyanına davalının bir itirazı bulunmadığı anlaşılmıştır. SGK kayıtları incelendiğinde davacının 18/09/2006 tarihinde davalı şirkette çalışmaya başladığı 02/09/2008 tarihinde ayrıldığı, aynı gün 02/09/2008-31/12/2008 tarihleri arası başka bir şirkette çalıştığı ve ara vermeksizin 01/01/2009-12/04/2010 tarihinde kadar çalıştığı anlaşılmaktadır.
Davacıya ait işyeri dosyasında gönderilen belgelerin incelenmesinde 18/09/2006 tarihli sözleşmeyi imzaladığı bu sözleşmenin işçinin çalışma yerini düzenleyen
../..
2013/4486-4000 S.4

2. maddesinde "İşverenin İstanbul sınırları içindeki değişik işyerlerinde, işveren veya işveren vekilinin göstereceği yerlerde" çalışmayı kabul ettiği, davacıya ait ücret bordrolarının incelenmesinde davalıya ait 2 8410 02 02 0515626 034 12-36 nolu işyerinden ilk ücretinin ödendiği, 02/09/2008 tarihinde DİJİTAL Prod. Hizm. Ltd. Şti.'ne 2 5911 02 02 1126157 034 12 49000 nolu işyerinden sigortalı gösterilip ücret ödendiği, SGK işe giriş ve işten çıkış bildirgelerinin incelenmesinde; 15/09/2006 tarihli bildirge ile davalı Antena Televizyon ve Film Yapım Paz. A.Ş.'ne ait 2 8410 02 02 0515626 034 12-36 nolu işyerinden bildirim yapıldığı, 02/09/2008 tarihli işe giriş bildirgesi ile MCD Telekomünikasyon Digital Platform ve İçerik Hizm.Ltd.Şti.'nin 2 8410 02 021126157 034 12 000 sicil nolu işyerinden bildirildiği görülmektedir. Personel İzin Formlarının bir kısmının MTV (üstü çizilerek Antena yazılmış) şirketi tarafından düzenlendiği anlaşılmıştır. Bütün bu hususlar dikkate alınarak davalı şirket ile 02/09/2008-31/12/2008 tarihleri arası istihdam eden MCD Telekomünikasyon Digital Platform ve İçerik Hizm.Ltd.Şti (DİJİTAL Prod.Hizm. Ltd.Şti.)'nin aynı iş kolunda (bildirge ve bordrolarda 8410 ve daha sonra 5911) faaliyetleri bulunduğu ve aynı gün giriş çıkış yapıldığı, işyeri adreslerinin de ... Cad: No: 10-12 yan bina olduğu, iştigal konuları TV ve film yapımı olduğu dikkate alınarak; yeniden ayrıntılı bir inceleme ile her iki şirkete ait ticaret sicil kayıtları, ortakları isim ve adresleri ile telefon numaraları, işçi sayısı merkez ve varsa şube ya da şubelerinin olup, olmadığı da araştırılarak şube/şubelerin bulunduğunun tespiti halinde çalışan işçi sayısının tespitine esas olmak üzere SGK kayıtları getirtilerek bu şirketler arasındaki maddi ve hukuki anlamda organik bağ, grup şirketi, alt işveren-üst işveren ilişkisi olup olmadığı ortaya konularak, davacı tanıkları yeniden dinlenilerek, davacının davalı şirket ile dava dışı şirket adına çalışmalarının bulunduğu işverenin gönderdiği işyeri dosyasından açıkça anlaşılmakla, bu şirketlerce birlikte istihdam edildiği anlaşıldığından, işçi sayısının araştırılıp iş güvencesi kapsamına girip girmediği belirlenmelidir.
Mahkemece eksik inceleme ile davalı işyerinde çalışan işçi sayısının 30'dan az olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

../..

2013/4486-4000 S.5

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 20.03.2013 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.