7. Hukuk Dairesi 2012/7969 E.,  2013/15034 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Dava, adi ortaklıktan kaynaklanan alacağın tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece istem kısmen kabul edilmiş, kararı davalı temyiz etmiştir.
Davacı, davalı ile aralarında 25.04.2008 günlü çiğköfte yapımı ve satışı ile uğraşmak üzere yaptıkları adi ortaklık sözleşmesinin davalı tarafından haksız feshi nedeniyle sözleşmede öngörülen cezai şart ile ortaklığa ait demirbaşlardan kendisine ait payın bedelinin tahsili için davalı aleyhine icra takibine giriştiğini, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu bildirerek itirazın iptalini istemiştir.
Davalı cevabında, davacının ortaklıktan kendi isteği ile ayrıldığını bildirerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davalının sözleşmeyi haksız feshettiği gerekçesiyle sözleşmede öngörülen cezai şart bedeli ile demirbaş bedelinden davacının hissesine düşen kısmın bedeli yönünden itirazın iptali ve icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.
Davacının istemi cezai şart yanında adi ortaklık katılım payına ilişkin bulunduğundan fesih ve tasfiyeyi de kapsar. Davanın bu şekli hukuki nitelendirmesinin yapılmasının gerekliliği karşısında mahkemece adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmelidir. Adi ortaklığın ne şekilde sona ereceği Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiştir.
Dava konusu uyuşmazlık 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde meydana gelmiş ise dosya temyiz aşamasında iken 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı TBK'nun yürürlüğüne dair kanunun 1. maddesi son cümlesi uyarınca “...sona erme ve tasfiye” konusunda 6098 Sayılı TBK hükümlerinin uygulanması gerekecektir. Bu nedenle adi ortaklığın sona ermesi ve tasfiyesine dair 6098 Sayılı TBK'nun 639, 642, 643 ve 644. maddelerinin dikkate alınması gerekir. Şu durumda, mahkemece yönetici ortak olduğu anlaşılan davalıdan hesap istenmeli, tarafların tasfiye konusunda anlaşıp anlaşamadıkları tespit edilmeli, tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmelidir. Taraflar anlaşamadıkları takdirde, mahkemece öncelikle ortaklığa ait malların tespitinin yapılması gerekir. Bu hususta taraflardan delil ve karşı delilleri alınarak değerlendirme yapılmalı, bu hususun belirlenmesinin ardından yukarıda belirtildiği üzere yönetici ortak olduğu anlaşılan davalıdan hesap istenerek tayin olunacak görevli marifetiyle ortaklığa ait malların satılmasına, öncelikle varsa ortaklığın borçlarının ödenmesine, bilahare ortaklardan her birinin ortaklık için yaptıkları masraflar hesaplanmalı ve her birinin ortaklıktan olan alacağı düşüldükten sonra geriye birşey kalır ise bu meblağın, var ise zararın paylaştırılmasına karar verilmelidir. Anılan yön gözetilmeksizin verilen karar usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davalıya iadesine, 19.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.