7. Ceza Dairesi 2019/9418 E.,  2023/2182 K.

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2015/1137 E., 2015/1436 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, müsadere
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 18.11.2015 tarihli ve 2015/1137 Esas, 2015/1436 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin ikinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları uyarınca 2 yıl 9 ... 10 gün hapis ve 3.750,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, adlî para cezasının taksitlendirilmesine, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hak yoksunluklarına, 54 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

2.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 04.12.2019 tarihli ve 2015/405033 sayılı onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz istemi; somut neden gösterilmeden hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR
1.Suç tarihinde, sanığın yanında kolilerle kaldırımda beklemesinden şüphelenilerek, kolilerden 5300 paket kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık savunmasında; suça konu sigaraları satmak için aldığını beyan etmiştir.

3.Suça konu sigaraların bandrolsüz ve kaçak olduğuna dair bilirkişi raporu dava dosyasında mevcuttur.

IV. GEREKÇE
Dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde; soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle;

10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek; hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasına uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar Devlet Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı dikkate alınarak, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gereği ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu yönüyle kurulan hükümde isabetsizlik görülmüştür.

V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 18.11.2015 tarihli ve 2015/1137 Esas, 2015/1436 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

09.03.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy)

K A R Ş I O Y

Kolluk görevlileri tarafından tutulan tutanağa göre; bir şahsın koliler yanında olduğu halde kaldırım üzerinde beklediğinin görülmesi üzerine şahsın yanına gidilerek kimliği istenmiş, kolilerde ne olduğu sorulmuş, kaçak sigara olduğunu söylemiş, kolileri açarak kolluk görevlilerine göstermiş, 5300 paket gümrük kaçağı sigara olduğu tespit edilmiş, sigaraları rızasıyla teslim edip edemeyeceği sorulduğunda şahıs rızasıyla sigaraları teslim etmiş ve kolluk görevlileri hakkında işlem yapmışlardır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) Birinci Kitap, "Koruma Tedbirleri" başlıklı Dördüncü Kısımda, "Arama ve elkoyma" başlıklı Dördüncü Bölümde düzenlenen "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116 ncı maddesi arama işleminin yapıldığı tarihte; “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” hükümlerini içermektedir.

5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir” hükümlerini içermektedir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 ... maddesinde adli arama; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin, özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, etrafı çevrili diğer mahallerinde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmış, "Adli aramalara karar ve emir verme yetkisi" başlıklı 7 nci maddesinde ise; “Adlî aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Kolluk, arama kararı alınması için makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet

savcısına başvurur. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri veya bu emrin alınamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları, eşyası ve aracı aranamaz, konutuna girilemez ve buradaki eşyaya el konulamaz. Cumhuriyet Başsavcılıklarınca, arama ile ilgili kararları vermek üzere, yirmidört saat süreyle bir nöbetçi Cumhuriyet savcısı görevlendirilir. Yetkili merciin yazılı emri yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde, el koyma kendiliğinden ...” hükmüne yer verilmiştir.

Kolluk görevlilerinin yaptıkları işlem en basit haliyle eşyayla ilgili arama işlemidir. Arama yapılabilmesi için bu durumda 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesi gereğince hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü talimatı ya da kolluk amirinin yazılı emir vermesi zorunludur.

5271 sayılı Kanun’da rızaen aramaya yer verilmemiştir. Suç delillerinin elde edilebileceği makul şüphe hallerinde kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri de 5271 sayılı Kanun'da düzenlenmemiştir.

5271 sayılı Kanun'un 116 ncı ve 119 uncu maddelerine, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 ... ve 7 nci maddelerine uymadan arama yapılmıştır. 5271 sayılı Kanun'daki düzenlemelere uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır. Hükmün usulsüz arama nedeniyle sanığın beraatine karar verilmesi doğrultusunda bozulması gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun suçun sübutunu kabul eden kararına katılmıyorum.