7. Ceza Dairesi 2013/42 E.,  2013/24385 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4733 sayılı yasaya aykırılık
HÜKÜM : Sanıkların hükümlülüklerine, müsadereye ve ertelemeye

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
TCK'nın 62.maddesi gereğince sanıkların cezasından 1/6 oranında indirim yapılırken 1 yıl 8 ay hapis cezası yerine 18 ay hapis cezasına hükmedilmek suretiyle eksik ceza tayini, aleythe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
5237 sayılı TCK.nun 51/3-son maddesine göre cezası ertelenen sanıklar hakkındaki denetim süresinin, hükmolunan hapis cezasından az olmayacağı gözetilmeyerek 1 yıl olarak eksik tayini,
Yasaya aykırı, sanıkların temyiz istemleri bu nedenle yerinde görüldüğünden ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi uyarınca sanık hakkındaki denetim süresine ilişkin hüküm fıkrasındaki "bir yıl" ibaresinin çıkartılarak yerlerine "18 ay" ibarelerinin eklenmesine, sair hususların aynen bırakılmasına karar verilmek suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 12/12/2013 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Yürürlükte bulunan CMUK'nun 326 maddesinin 4.fıkrası 'hükmün yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291.maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hükmün, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezada daha ağır olamaz' kuralını amirdir.
Somut olayda,
Hüküm yalnız sanıklar tarafından temyiz edilmiştir. Aleyhe temyiz yoktur.
Temyiz incelemesi sonucunda;
Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nun 51/3-son madde ve fıkrasına göre cezası ertelenen sanıklar hakkında, denetim süresinin verilen cezadan az olamayacağı gerekçesiyle, sanıklar hakkında hükmolunan bir yıllık denetim süresinin 18'er ay olarak düzeltilmesine karar verilmiştir.
CMUK'nun 326 maddesinin son fıkrasında düzenlenen cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı geniş ve sanık lehine yorumlanmalıdır. Buradaki cezadan maksat, önceki hükümden ağır hukuksal sonuçlar doğuracak yaptırımın uygulanmamasıdır.
Bir yıl süreyle denetime tabi tutulacakken 18 ay denetime tabi tutulması sanık aleyhine olup, sanığı daha uzun süreyle denetim altına alacak bir ceza niteliğindedir.
Ayrıca sanığın belirtilen biçimde denetime tabi tutulması, 5237 sayılı TCK'nun birinci kitabın üçüncü kısım birinci bölümünde, cezalar başlığı altında 51.maddenin 3.fıkrasında düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye nazaran, sözü edilen maddenin 3.fıkrasına göre belirlenen denetim süresinin ceza yerine geçen bir yaptırım olarak anlaşılması gerekir . Güvenlik tedbiri olarak kabul edilse dahi mahkemece bu tedbirin 1 yıl olarak uygulanması kararlaştırılmıştır. Sanıklar bakımından aleyhe temyiz olmadığından aleyhe değiştirmeme yasağı kapsamı içinde düşünülmelidir.
Bu kuralın öğretide kabul gören bir amacıda, sanığın temyizden korkmamasının sağlanmasıdır. Sanık temyiz yolunda bulunduğunda karar aleyhine bozulacağından korkarsa, bu durum kişilerin hak arama özgürlüğü önünde set teşkil eder. Bu da hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmaz. Hatalı karar sanık tarafından temyiz edildiği, aleyhe temyiz olmadığı takdirde sanığın temyizi olmazsa nasıl kesinleşecekse ondan daha ağır sonuçlar doğuracak şekilde bozma sonrası bir karar verilmemelidir.
Açıklanan nedenlerle; yerel mahkeme hükmünün eleştirilerek onanması gerektiğini düşündüğümden, Sayın Çoğunluğun düzeltilerek onama görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY

4733 sayılı yasanın 8/4 fıkrasında "ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajlar üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri içerdiği bilgilerin farklı olması halinde bu ürünleri üreten veya ithal edenlere" müeyyide getirilmiş olup bu fıkranın uygulanabilmesi için ürünün yurt içinde üretilmesi veya yurt dışından yasal olarak ithal edilmesi gerekir. Yurt dışından kaçak getirilen eşyaya bandrol, etiket, pul, hologram vs konması mümkün değildir. Dolayısıyla 4733 sayılı yasa yönünden işlenemez suç söz konusu olduğundan kaçak sigara bulunduranlar için ancak 5607 sayılı kaçakçılık yasası uygulanabilir. Ancak;
Gümrükler Genel Müdürlüğü'nün 18157 sayı ve 22/07/2008 tarihli yazısı ile eşyanın müsaderesinin mümkün olmaması halinde gümrüklenmiş değer ya da kaim değeri eşit tutarda zararın sanıktan tahsili ile kamu zararının karşılanacağı benzer dosyalarda bildirilmiş olması nedeniyle mevcut davada da suç eşyasına el konulmuş ve zoralımına karar verilmiş olmasına göre zoralım nedeniyle idarenin zararı olmamasına rağmen "zararın giderilmediği" gerekçesiyle, ayrıca CMK 231/9.fıkraya göre tazminatın denetim süresince de giderilmesi mümkün olduğundan CMK 231.maddenin uygulanmaması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bu nedenle de bozulması yerine çoğunluğun verdiği düzeltilerek onama kararına katılmıyorum.