7. Ceza Dairesi 2012/1528 E.,  2012/9252 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5411- 4389 sayılı kanunlara muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülüklerine

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Sanıklar hakkında incelenen dosyaya göre verilen hükümde aşağıda gösterilen sebepler dışında bir isabetsizlik bulunmadığından subüta, vasfa ve sair hususlara değinen temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Tediye fişleri kullanılarak banka parasının zimmete geçirilmesinde fiilin, basit/nitelikli zimmet suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesi bakımından; eylemlerin 4389 ve 5411 sayılı yasalar zamanında olanları belirlenerek; Mülga 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3.maddesinin ikinci cümlesinde nitelikli zimmet suçunun kriteri "...suç, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenirse..." şeklinde iken 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık kanununun 160/2.maddesinde basit ve nitelikli zimmet fiillerinin ayırımında "suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi" kriteri kabul edilerek, "bankayı aldatıcılık" unsuru kaldırılmış olup;
A-Tediye fişinde mudiye ait sahte imza benzetilmiş ve aldatıcı ise 5411 sayılı yasaya göre, nitelikli zimmet, sahtecilik mudinin bankada mevcut tatbiki imzaları ile karşılaştırıldığında anlaşılamıyorsa banka aldatılmış olacağından 4389 sayılı yasaya göre de nitelikli zimmet,
B-Tediye fişinde mudiye ait sahte imza aldatıcı değil, kabaca incelemede sahte olduğu anlaşılıyorsa 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada basit zimmet, kabaca incelemede sahte olduğu anlaşılamıyor ancak detaylı inceleme (Bilirkişi - Grafoloji uzmanı vs.) sonucunda iğfal kabiliyetinin bulunmadığı kanaatine varılabiliyorsa 4389 sayılı yasada basit zimmet 5411 sayılı yasada nitelikli zimmet,
C-Tediye fişine kandırılarak mudi imzası alındıktan sonra kullanılmış ise 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada nitelikli zimmet,
D-Tediye fişinde mudi imzası yok ve boş ise 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada basit zimmet,
E-Tediye fişi imha edilmiş veya düzenlenmeden mal edinme gerçekleşmişse 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada basit zimmet,
F-Gişe yetkisinin (litiminin) üzerinde olan işlemle mal edinme gerçekleşmişse 4389 sayılı yasa ve 5411 sayılı yasada basit zimmet suçu oluşacaktır.
Yukarıda anılan hususlar nazara alınarak dosyanın üniversitelerden bankacılık konusunda uzmanlaşmış bir öğretim görevlisi, bir ceza hukukçusu ile bankacılık konusunda fiilen görev yaparak uzmanlaşmış bir kişiden oluşturulacak bilirkişi heyetine tevdi edilerek nitelikli zimmet ve basit zimmet miktarlarının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde her bir işlem bakımından ayrı ayrı basit/nitelikli zimmet olup olmadıkları tespit edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yetersiz bilirkişi raporuna itibarla yazılı şekilde karar verilmesi,
Kabule göre de;
1-Önceki bozma ilamında, para cezasının tayin ve tespiti açısından önemli olan 5411 sayılı Yasanın yürürlüğünden sonra da devam eden eylemlerin hangilerinin basit, hangilerinin nitelikli zimmet suçunu oluşturduğunun saptanması gerektiğine işaret edilmiş olmasına ve bu bozmaya uyulmasına karşın, gerektiğinde yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılarak bozma gereklerinin yerine getirilmesi yerine, müşteri imzasını içermeyen tediye fişleri ile tediye fişi olmaksızın mudilerin hesaplarından para çekmek şeklindeki eylemler basit zimmet suçunu oluşturduğu halde bu tür eylemleri nitelikli zimmet olarak değerlendiren bilirkişi raporunun hükme dayanak yapılması,
2-Hulusi Erdik, ... adlı bir kısım müşteri hesaplarında yapılan nitelikli zimmet miktarının bilirkişi raporunda yanlış olarak hesaplandığının gözetilmemesi,
3-Banka müşterisi ...'ın hesabından yapılan 14.08.2006 tarihli müşteri imzasını içermeyen tediye işlemi sanık ...'ın siciliyle yapıldığı halde yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden sanık ... Emer'in zimmetinde kabul edilmesi,
4-Sanık ... ve müdafiisinin savunma ve temyiz dilekçelerinde; banka müşterisi ...'ın hesabına değişik tarihlerde 230.000 TL iade işlemi yapıldığını bunların ...'in zimmet miktarından düşülmesi gerekirken ...'ın zimmet miktarından düşürüldüğü beyan ettiklerine göre, hükmedilecek para cezasının tayini bakımından, bu husus araştırılmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması,
Yasaya aykırı, sanıklar müdafiilerinin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanıkların tahliye isteminin reddiyle tutukluluk hallerinin devamına üye ...'ün karşı oyu ve oyçokluğuyla, 09.04.2012 günü karar verildi.
KARŞI OY
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 102.maddesinde öngörülen tutukluluk süresinin dolduğunu ve tutukluluğu zorunlu kılan nedenlerde bulunmadığını düşündüğümden ve 13.07.2007 tarihinden beri tutuklu bulunan sanıkların başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değilse tahliyeleri gerektiği görüşüyle sayın çoğunluğun tutukluluk halinin devamına ilişkin kararına katılmıyorum.