7. Ceza Dairesi 2009/2192 E.,  2010/1459 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4389 sayılı kanuna muhalefet
HÜKÜM : Sanık ...`ın beraatine, Sanık ...`ın hükümlülüğüne, ömür boyu kamu hizmetlerinden yasaklanmasına ve hapis halinin sona ermesine kadar yasal kısıtlılık altında bulundurulmasına

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
1-Katılan vekilinin hakkında beraat hükmü verilen sanık ...'a yönelik temyiz isteminin incelenmesi sonunda;
Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,
II-Cumhuriyet Savcısının, katılan vekilinin ve sanık ... müdafiinin bu sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünü temyizi üzerine yapılan incelemede;
Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre, Cumhuriyet Savcısı, katılan vekili ile sanık müdafiin oluşa, sübuta ve sair yönlere ilişkin, bozma nedenleri dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1-Toprakbank Bursa ... şubesi cari hesaplar servisinde görev yapan sanığın müşterilerin takasa verdiği diğer banka çeklerini bu bankanın hesaplarına giriş yapmadan dışarıdan ve elden tahsil edip müşteri hesaplarına aktarmadığı, müşterilerin haberleri olmaksızın vadeli hesaplarını kapattığı, yine müşterilerin bilgileri dışında vadesiz hesaplarından alarak zimmetine geçirdiği ve banka şubesinin zararına sebebiyet verdiğinden bahisle kamu davası açılmış olup; sanığın gerçekleştirdiği zimmet eylemlerinin her bir işlem itibariyle ayrı ayrı olmak üzere banka görevlilerince ilk bakışta anlaşılabilir ve yine bu işlemlerin banka içi kayıtlarla ve normal teftişte ortaya çıkarılabilecek nitelikte bulunup bulunmadığı, suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3. maddesinin ikinci cümlesinde yer alan "... suç, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle…” işlenip işlenmediği hususlarının bankacılık konularında deneyimli ve uzman bilirkişiler marifeti ile tespitiyle, düzenlenecek rapor sonucuna göre nitelikli zimmet ve basit zimmet miktarlarının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde saptanması ve bunun sonucunda hangi eylemlerinin basit, hangilerinin nitelikli zimmet suçunu oluşturduğunun belirlenmesi ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22/3.maddesine göre adli para cezasının hesabında yalnızca nitelikli zimmet suçu nedeniyle oluşan zararın dikkate alınması gerektiği gözetilmeden yetersiz bilirkişi raporuna itibarla eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi,
2-10.07.2001 günlü iddianame ile müşteki ...'a ait vadeli hesaptan 06.01.2000 tarihinde çekilmiş gözüken 658.350.000 liranın 58.350.000 TL.sinin adı geçen müştekiye ödenip kalan 600.000.000 TL.nin sanık tarafından mal edinildiği iddia edilmişse de; müşteki ... tarafından imzalanan 06.01.2000 tarihli dekontta müştekiye 658.364.790 TL. ödemenin yapıldığı yazılı olduğu ve sanığın da aşamalardaki ifadelerinde müşteki ...'a bu meblağın müştekinin imzası karşılığında ödenmiş olduğunu ve 600.000.000 TL.yi zimmetine geçirmediğini belirttiği cihetle sanığın savunmasının aksine delillerin neler olduğu karar yerinde gösterilip tartışılmadan yetersiz gerekçeyle bu eylemin de nitelikli olarak kabulü ve 600.000.OOO TL.nin oluşan banka zararına dahil edilmesi,
Kabul ve uygulamaya göre;
3- Sanığın mal edindiği dövizlerin zimmete geçirilme tarihleri itibariyle geçerli olan T.C. Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden hesaplanması gerekirken yazılı şekilde efektif döviz alış kurunun esas alınması suretiyle zararın hesaplanması,
4-Bilirkişi raporunda sanığın eylemleri nedeniyle bankanın uğradığı zararın 24.505.696.106 TL.olarak tesbit edildiği, 4389 sayılı yasanın 22/3-2.maddesi uyarınca sanık hakkında meydana gelen zararın üç katı tutarında ağır para cezasına karar verilmesi gerektiği cihetle ne şekilde hesap edildiği açıklanmayan 91.665.231.000 TL. ağır para cezasına hükmolunması,
5-Banka zararının tazminine karar verildiği halde hazine lehine nispi harca hükmolunması gerektiğinin düşünülmemesi,
Yasaya aykırı,
6-Hükümden sonra, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 12.maddesinin b fıkrası ile 765 sayılı Türk Ceza Kanunu bütün ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldırılmış olup, aynı tarihte yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7.maddesi uyarınca lehe olan yasanın belirlenip sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
7-01.11.2005 gün ve 25983 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 168.maddesinin A fıkrası ile "bu kanunun geçici maddelerindeki düzenlemeler hariç olmak üzere 18.06.1999 tarih ve 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile ek ve değişiklikleri" yürürlükten kaldırılmış olup, 5411 sayılı Bankacılık Kanunundaki düzenlemeler ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7.maddesi hükmü birlikte değerlendirilerek yeniden bir karar verilmesinin gerekmesi,

Bozmayı icabettirmiş, Cumhuriyet Savcısı, katılan vekili ile sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün, 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.02.2010 günü 3 nolu bozma için oyçokluğu, diğer hususlarda oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Banka, zimmeti öğrendiği tarihte açığını merkez bankasından veya serbest piyasadan temin edeceği dövizle kapatacağından bankanın gerçek zararı eylemin gerçekleştiği değil, zimmetin ortaya çıktığı tarihteki efektif satış değeri üzerinden tesbit edilmesi gerektiğinden B.K. 83/3 fıkrası ve Hukuk Genel Kurulu kararları, 19.06.2009 günlü içtihadı birleştirme toplantısı sonucu da dikkate alınarak çoğunluğun 3 nolu bozma nedenine katılmıyorum.