7. Ceza Dairesi 2009/20772 E.,  2012/2587 K.

2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'na aykırı davranmak suçundan sanık ...'un, 2499 sayılı Kanun'un 47/A-2, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 59. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 19.773,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, 5 yıllık denetim süresine tabi tutulmasına dair İstanbul 12. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.03.2009 tarihli ve 2008/629 esas, 2009/176 sayılı kararına yapılan itirazın reddine ilişkin İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.05.2009 tarihli ve 2009/441 müteferrik sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığından verilen 24.11.2009 gün ve 66740 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren dava dosyası Cumhuriyet Başsavcılığının 17.12.2009 gün ve KYB. 2009-276090 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.
Mezkür ihbarnamede;
Dosya kapsamına göre,
1-Sanığın 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'na aykırı davranmak eylemleri sebebiyle İstanbul mahkemelerinden verilmiş mahkumiyet hükümlerinin ve devam eden yargılamalarının bulunduğu dikkate alınarak itirazın kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesinde,
2-Sanığın İstanbul Menkul Kıymetler Borsasında işlem gören Aktif Finans hisse senetleri üzerinde 28.08.2001-31.08.2001 tarihleri arasında işleme dayalı manipülatif faaliyetlerde bulunmak suretiyle 298.076.417 Türk lirası maddi menfaat elde ettiği olayda, menfaatin manipülatif faaliyetler sonucu borsada işlem yapan diğer yatırımcılar zararına gerçekleştiği, mağduru tespit edilemeyen kamu zararının doğduğu, buna bağlı olarak borsa müessesesinin yaralandığı, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ile korunması gereken değerlerin korunamadığı, 5271 sayılı Kanun'un 231/6. maddesinde yer alan objektif unsurun gerçekleşmediği gözetilerek itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesinde, isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
5271 sayılı CMK.nun 231. maddesindeki düzenlemeden "suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi" ve diğer objektif ve sübjektif koşulların varlığı halinde, CMUK.nun 231/5. madde fıkrası gereğince sanık hakkında aynı yasanın 231/6-c maddesi de değerlendirilerek tespit edilen söz konusu zararın giderilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği anlaşılmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250 esas, 2009/13 sayılı kararında; "Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullardan biri olan zarardan kast edilen maddi zarar olup, bu zararın belirlenmesinde teknik bilgiye ihtiyaç duyulmayan hallerde hakim, kanaat verici basit bir araştırma yaparak zararı belirlemelidir" denilmektedir.
Bu ilkeler çerçevesinde her olaya özgü ayrı bir değerlendirme yapılarak maddi zararın kanaat verici basit bir araştırma ile tespit edilmesi ve CMK.nun 231. maddesindeki diğer objektif ve subjektif şartların bulunması halinde, sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılamayacağı hususunun tartışılması gerekir.
Somut olayda sanığın İstanbul Menkul Kıymetler Borsası'nda işlem gören hisse senetleri üzerinde manipülatif faaliyetlerde bulunarak 298.076.417 TL maddi menfaat temin ettiği hususu belirlenmiş ise de, bu olaydan dolayı mağdur olanların kimler olduğu ve her bir mağdurun ne miktarda zarara uğradığı hususlarının basit bir inceleme ile ortaya çıkarılamayacağı ve 231. maddenin uygulanmasına engel şartlarında bulunmadığı gözetilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir durum bulunmadığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma talebinin REDDİNE, 16.01.2012 günü oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Sanığın atılı suçun işlenmesinden elde ettiği suç tarihi itibarıyla 298.476.617 TL karının bulunduğu, bu kârın mağdurların zararı demek olduğundan 5237 sayılı TCK.nun 55/1.maddesi kapsamında kaldığı ancak, mağdurların zararını gidermek bakımından Borsa Kurumuna depo edilmek, iadede bulunmak gibi bir girişimin bulunmadığı,
Yasa koyucunun CMK 231/6.maddesinde getirilen düzenlemenin mantığı çerçevesinde, çoğunluk görüşünün kabul ettiği şekilde, kabaca bir araştırma ile zararın tesbit edilememesinin, sanık lehine uygulama yapılması zorunluluğu doğurması gibi bir sonuca ulaşılmasının vicdani ve hukuki olmadığı,
Somut olaydaki gibi özel durumlarda, hiçbir şekilde HAGB müessesinin uygulanması olanağı bulunmadığı görüşünde olmadığımdan, karara muhalif kalıyorum.