7. Ceza Dairesi 2008/4805 E.,  2012/3411 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4389 sayılı kanuna muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülüğüne

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Suçtan zarar gören bankanın şikayetten vazgeçme beyanına karşın olayda dava şartının devam ettiği ve esastan inceleme yapılması gerektiği, üye ...'in karşı oyu ve oyçokluğuyla kabul edilerek yapılan incelemede;
Lehe olduğu kabul edilen 765 sayılı TCK.nun 80 ve 59.maddeleri yanında 5237 sayılı TCK 53 ve 63.maddeleri birlikte uygulanmak suretiyle karma uygulama yapılması ve katılan bankanın müdahilliğine karar verilmediği halde lehine vekalet ücreti tayini,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CMUK.nun 322.maddesi gereğince, karardan "TCK.nun 63.maddesi uyarınca, sanığın tutukluluk ve nezarette geçirdiği şahsi ve hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle kesinleşmeden önce gerçekleşen sürelerin hükmolunan cezasından indirilmesine" ilişkin ibarenin çıkartılması ve yerine "765 sayılı TCK.nun 40.maddesi uyarınca sanığın gözaltında ve tutuklulukta geçen sürelerinin cezasından mahsubuna" yazılmak suretiyle ve yine "sanığın kasten işlemiş olduğu mahkumiyetinin kanuni sonucu olarak TCK.nun 53.maddesinin a, b, c, d ve e bentlerinde belirtilen hakları kullanmaktan aynı maddenin 2.fıkrası doğrultusunda hapis cezasının infazı tamamlanana kadar yoksun bırakılmasına" ibaresinin karardan çıkartılarak yerine "765 sayılı TCK.nun 31.maddesi gereğince sanığın 3 yıl süre ile kamu hizmetlerinden yasaklanmasına" yazılmak suretiyle ve "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 900 YTL maktu vekalet ücretinin sanıktan tahsili ile katılan verilmesine" ibaresinin hükümden çıkartılması diğer hususların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, oyçokluğuyla 21.02.2012 günü karar verildi.
(Muhalif)
KARŞI GÖRÜŞ
4389 sayılı Bankalar Kanununun 24.maddesinin 1.bendinde "Bu kanunda belirtilen cezalara ilişkin suçlardan dolayı kovuşturma yapılması Kurumun Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı başvuruda bulunmasına bağlıdır. Bu başvuru ile kurum aynı zamanda müdahil sıfatını kazanır" hükmü düzenlenmiştir. Burada sözü edilen kurum Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumudur (BDDK. Kurumun bu yazılı başvurusu kovuşturma şartıdır ve sonradan geri alınamaz şartlandandır. 24.maddenin 3.bendinde 4491 sayılı kanun ile 17.12.1999 tarihinde yapılan değişikliğe kadar Kurum dışında Banka suçları hakkında herhangi bir kişi ya da Kurumun şikayet ya da başvurusu mümkün değildir. Kurumun başvurusu olmadığı sürece Cumhuriyet Savcıları da resen soruşturma yapamamaktadırlar. 4491 sayılı kanunla 24.maddenin 3.bendi "22.maddenin (3), (6), (8) ve (9) numaralı fıkralarında yazılı suçlardan dolayı ilgili kuruluşların dava açma hakkı saklıdır" şeklinde değiştirilmiştir. Nitekim olayımızda ilgili bankanın şikayetinin dayanağı da bu hükümdür. Bu değişiklik ile ilgili bankalara dava açma hakkı tanınmaktadır. Bu hak bir şikayet hakkıdır.
4389 sayılı kanunda değişiklik yapan 4491 sayılı Kanunun 14.maddesinin gerekçesinde de "Kurumun şikayetine bağlı kalmaksızın personeli ve ilgililer hakkında Bankaların şikayet hakkını kullanabilmesine olanak tanınmıştır" denilmektedir. Bu hakkın şikayet hakkı olduğu Ceza Genel Kurulunun 17.09.2002 günlü 2002/6-204 E. - 2002/309 K. sayılı kararında da oybirliği ile vurgulanmıştır. Yine bu dava hakkının bir şikayet hakkı olduğu Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Erdal Noyan'ın 1.basım 2002 Bankalar Hukuku adlı eserinin 453.sahifesinde de belirtilmektedir.
Gerek Kurumun yazılı başvuru hakkı gerekse zimmet suçlarından dolayı ilgililerin (Bankaların) dava hakkı (şikayet hakkı) 01.11.2005 günü yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 162.maddesi ile yeniden hüküm altına alınmıştır.
İlgili Bankanın sözü edilen ve şikayet hakkı olarak tanımlanan bu hakkı da bir kovuşturma şartıdır. Ancak Kurumun yazılı başvurusunun aksine bu şikayet hakkı geri alınabilen soruşturma şartlarındandır.
Somut olayımızda şikayetçi Banka sanık hakkındaki şikayetinden feragat etmiş, şikayetini geri almıştır. 765 sayılı Ceza Kanununun 99.(5237 sayılı TCK.nun 73.) maddesine göre takibat yapılabilmesi dava veya şikayete bağlı suçlarda suçtan zarar gören kimsenin vazgeçmesi kamu davasının düşmesi sonucunu doğurmaktadır.
Bu durum karşısında öncelikle sanığa, şikayetten vazgeçmeyi kabul edip etmediği sorulduktan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyorum.