7. Ceza Dairesi 2008/17047 E.,  2011/2462 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 2863 Sayılı Yasaya Muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük ve erteleme

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Sanık ...'ın mahkumiyetine oybirliği, sanık ...'ın mahkumiyetine dair karar da ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla yasaya aykırılık bulunmadığına karar verildikten sonra uygulamaya yönelik yapılan incelemede;
Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanık ... ve sanık ... müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 24.02.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Ceza Muhakemesi Kanununun 231.maddesinin 5.fıkrasında, "Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder."
6.fıkrasında, "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekir."
9.fıkrasında, "Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde, sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresinde taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir." hükümleri mevcuttur.
Bu yasal düzenlemeler karşısında, 2863 sayılı yasaya muhalefet suçundan açılan kamu davasının niteliğine göre öncelikle kamu zararı kavramına açıklık getirilmesi gerekmektedir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 65/b maddesinde, "Sit alanlarında geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarını, koruma amaçlı imar planlarına ve koruma bölge kurullarınca belirlenen belirlenen koruma alanlarında öngörülen şartlara aykırı izinsiz inşai ve fiziki müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır." hükmü bulunmaktadır.
Bu düzenleme karşısında söz konusu yerde yapılan fiziki müdahale veya inşai faaliyet sonucu, ne şekilde kamu zararı oluştuğu hususunun açıklığa kavuşturulmasında zorunluluk bulunmaktadır. Ayrıca diğer sorun kamu zararının belirlenerek sanığa bildirilmesinin gerekip gerekmediği hususudur. Bu durumda kamu zararının belirlenmesi teknik bir konu olup meydana gelen zararın sanık tarafından belirlenmesi ve kendiliğinden kamu zararını gidermesi olanaklı değildir. Diğer yandan, Ceza Muhakemesi Kanununun 231/9 madde fıkrasının değerlendirilebilmesi için, sanığın kamu zararını derhal giderip gideremeyeceğini hakimin bilmesi ve sonucuna göre kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğini tartışabilmesi gerekmektedir. Bu durumda da kamu zararının belirlenerek sanığa bildirilmesi gerektiğinin zorunlu olduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde,
Sanıkların eylemleri nedeniyle oluşan kamu zararı miktarının sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre, gerektiğinde Ceza Muhakemesi Kanununun 231/9 madde fıkrası da gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmemesi nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi nedeniyle hükmün bozulması gerektiğinden aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
KARŞI OY
Dava konusu yerdeki zeytin fidanlarının sanık ... tarafından dikilmediği aksine oğlu tarafından dikildiği, suça konu yerde yapılan çalıların temizlenmesi 2863 sayılı yasa da belirtilen suçu oluşturmayacağı, kaldı ki sanık ...'nin savunmasında bu yerin eşinden kaldığını, 2001 yılında eşinin vefatı üzerine dava konusu yeri çocuklarının kullandığını söylemesine göre sanık ...'ın beraati gerektiğinden bu sanık yönünden verilen çoğunluk kararına katılmıyorum.