6. Ceza Dairesi 2012/5889 E.,  2012/13873 K.

Yağma suçundan hükümlü ...'ın, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 497/2, 80, 59/2. maddeleri uyarınca 19 yıl 5 ay 10 gün ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına dair. ADANA 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/11/2004 tarihli ve 2004/160-282 sayılı kararının infazı sırasında, 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun lehe hükümlerinin uygulanması talebi üzerine, 5237 sayılı Kanun'un 149/1-a-c-h, 150/2 (iki kez) 35/2, 62/1. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay ve 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair, aynı mahkemenin 28/09/2005 tarihli ve 2004/160- 282 sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığının 21/12/2011 gün ve 2011/16538/65661 sayılı kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03/02/2012 gün ve KYB/2012/3555 sayılı ihbar yazısı ile infaz dosyası 27.02.2012 tarihinde Dairemize gönderilmekle incelendi:

Anılan Yazıda;

(5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı ve infaz aşamasında maddi hukukun yorumunda yapılan hataların kazanılmış hak oluşturmayacağı gözetilerek yapılan incelemede:

1-5237 sayılı Kanun'un 148 ve 149. maddelerinde tanımlanan yağma suçu ile 765 sayılı Kanun'un 497/2. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, somut olayda; katılanı olay günü diğer sanıklarla birlikte saat 20.00 sıralarında Balıkçılar Pazarı yakınlarındaki pasajdan bıçak tehdidi ile Obalar Caddesinde bulunan lokantaya getirip, orada da bir süre zorla alıkoyduktan sonra, suça konu eşyayı yağmalayan sanığın eylemlerinin, 5237 sayılı Kanun'un 149/1-a-c-h maddesinde düzenlenen yağma suçunun yanında, aynı Kanun'un 109/2-3-a-b maddesinde tanımlanan özgürlüğü kısıtlama suçunu da oluşturduğunun gözetilmemesinde,

2-Yağma suçunun 5237 sayılı Kanun'un 149/1-a-c-h bentlerine aykırı biçimde, silahla, birden fazla kişi ile, geceleyin işlendiği halde, aynı Kanun'un 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken, alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesinde,

3-5237 sayılı Kanun'un 150/2. maddesinde yer alan "malın değerinin azlığı" kavramının, 765 sayılı Kanun'un 522. maddesindeki hafif ve pek hafif ölçütleriyle, her iki maddenin de cezadan indirim imkanı sağlanmak dışında benzerliği bulunmadığı, "değerin azlığı"nın 5237 sayılı Kanun'a mahsus ayrı ve yeni bir kavram olduğu, bunun; daha çoğunu alabilme olanağı varken, yalnızca gereksinmesi kadar (örneğin; birkaç meyve veya ekmek, yiyecek; bir-iki defter, kalem, sigara, bira ve benzeri) değer olarak da az olan şeyi alma durumunda, olayın özelliği ve sanığın kişiliği de değerlendirilerek, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, koşulları oluşmadığı halde aynı Kanunun 150/2. maddesine göre indirim yapılmasında,

4-29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle 5237 sayılı Kanunun 7/3. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca, 01/06/2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden, mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanamayacağının dikkate alınmamasında, isabet görülmemiş olduğundan bahisle 5271 sayılı CMK’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması) Dairemizden istenilmiştir.

TÜ R K M İ L L E T İ A D I N A

Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı ve incelenen dosya içeriğine göre;

Yağma suçunun 5237 Sayılı TCY'nın 149. maddesinin 1. fıkrasının hem (a) (c) (d) ve hem de (h) bentlerine aykırı biçimde;geceleyin, silahla,konutta ve birden fazla kişi birlikte işlendiği bu nedenle aynı Yasanın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken bunların değerlendirilmesi takdir hakkı kullanıma ilişkin olduğundan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.12.2007 gün ve 2007/267-271 sayılı kararı ve Dairemizin yerleşmiş uygulamalarına göre, 5237 sayılı TCY'nın 150/2. maddesinde düzenlenen "malın değerinin azlığı" kavramı, olayın özelliği, hükümlünün kişiliği ve mağdurun konumu da değerlendirilerek, hakim'e cezada indirim yapabilme konusunda takdir hakkı tanıyan yeni bir kurumdur. Hakim öncelikle belirtilen ölçütleri dikkate alarak, malın değerinin az olup olmadığını değerlendirecek, ikinci aşamada da, değer azlığı nedeniyle indirip yapıp yapmamayı taktir edecektir. Hakime tanınan bu yetki keyfi ve sınırsız değil ise de, bu yetkinin kullanılmasındaki takdir yanılgısının olağanüstü bir yasa yolu olan, yasa yararına bozma konusu yapılması olanaklı değildir.

Bu itibarla, takdir hakkına giren konularda kanun yararına bozma istenemeyeceğinden, bu yöndeki Kanun Yararına Bozma isteminin REDDİNE,

Diğer yasa yararına bozma nedenlerine gelince;

1-5237 sayılı TCY.nın 148 ve 149. maddelerinde tanımlanan yağma suçu ile 765 sayılı TCY.nın 497/2.maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, hükümlünün yanında suç ortağı da olduğu halde, yakınanı bıçak tehdidi ile önce lokanta sonra eve götürüp dolaşım özgürlüğünü de kısıtlamak suretiyle yağma suçunu işlediğinin anlaşılması karşısında;

Kazanılmış hakkın, suçun nitelendirilmesinin yapılmasında ve uygulanan yasa maddeleri yönünden olmayıp, cezanın süresi yönünden gözetilmesi gereken bir husus olduğu, uyarlama amaçlı Yasanın yanlış yorumlanması suretiyle infaz aşamasındaki lehe uygulamaların ise kazanılmış hak oluşturmayacağı dikkate alınarak,aynı Yasanın 109/2, 109/2-3-a-b maddelerine uyan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu da oluşturduğu gözetilmeden ve bu suçla ilgili uygulama yapılmadan yazılı biçimde karar verilmesi,

2-5237 sayılı TCY'nın 7/3. maddesinin açık hükmü karşısında, 29.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar nedeniyle aynı Yasanın 6. ve 7. fıkralarında düzenlenen mükerrirlere ilişkin infaz hükümlerinin ve bir yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanamayacağının gözetilmesi zorunluluğu,

3-Kabule göre de:

a-5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 108. maddesinin 4, 5 ve 6. fıkraları, "Hakim, mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirler. Tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde, koşullu salıvermeye ilişkin hükümler uygulanır. Hakim, mükerrir hakkında denetim süresinin uzatılmasına karar verebilir. Denetim süresi en fazla beş yıla kadar uzatılabilir." hükmü içermektedir. Buna göre, denetim süresini belirleme ve gerektiğinde uzatma görevi, hükmü veren mahkemeye değil, hükümlünün infaz aşamasındaki davranışlarını da değerlendirerek koşullu salıverme ile ilgili karar verecek mahkemeye aittir.

Bu açıklamalar ışığında, mahkumiyet hükmünde, mükerrir olan sanık hakkında TCY'nın 58/6-7. maddesi gereğince "mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına" karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, infazdan sonra bir yıl denetim süresi belirlenmesi,

b-5237 sayılı Yasanın 53/1-c.maddesinde belirtilen haklardan, aynı maddenin 2.ve 3. fıkraları göz ardı edilerek, koşullu salıverilmesine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmiş olması,

Usul ve Yasaya aykırı olduğundan,

Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden kabulü ile yağma suçundan hükümlü ... hakkında Adana 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilip kesinleşen 28.09.2005 tarih ve 2004/160 Esas ve 2004/282 karar sayılı kararın 5271 sayılı CMK'nun 309. maddesi gereğince BOZULMASINA, infaz aşamasındaki uyarlama kararlarının kazanılmış hak oluşturmayacağının gözetilmesine, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının 309. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendi uyarınca Mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre gereken hükmün verilmesine, 05/07/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.