6. Ceza Dairesi 2011/13954 E.,  2013/25707 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık, Suç eşyasını kabul etme, mala zarar verme, konut dokunulmazlığını bozma
HÜKÜM : Kısmen Mahkumiyet, Kısmen Beraat

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Diğer Temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak
I-Sanık ... hakkında suç eşyasını kabul etme suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
1-Sanıklar ..., ... ve hakkındaki hüküm temyiz edilmemesi sebebi ile kesinleşen suç arkadaşları ...’un kiraladıkları araç ile ... ilçesi ... köyüne geldikleri, burada yakınanın genelde yazları dinlenme amaçlı kullandığı evin boş olduğunu görüp, buzdolabı, fırın, set üstü ocak gibi malzemeleri dışarı çıkarttıkları, bunlardan fırın ve setüstü ocağı araçlarına aldıkları ancak buzdolabı sığmadığı için yol kenarına çalılıkların arasına bıraktıkları, aynı gün saat 20:00 civarında tanık ...’nin 3 sanığı farkedip durumlarından şüphelendiği ve kolluğa haber verdiği, sanıkların ise buzdolabını alması için ...’nın kardeşi ...’e haber verdikleri, kartal marka aracı ile belirlenen mevkiye giden ...’ın diğer sanıkların da yardımıyla buzdolabını araca yüklediği, tanığın ihbar etmesi ile durumdan bilgi sahibi olan kolluk görevlilerinin ise sanıkları ilçeden ayrılıp Ankara yönüne gelirken yakaladıkları, sanık ...’in hırsızlık eyleminden haberi olmadığını, aracın bozulduğunu söyleyerek çağırdıklarını, geldiğinde ise aracın bozulmadığını ancak satın aldıkları buzdolabını taşıyamadıklarını söylemeleri üzerine buzdolabını yükleyip gittiklerini savunduğu olayda sanık ...’in de fiilin işlenmesine yardımda bulunarak hırsızlık suçuna iştirak ettiği gözetilip bu suçtan cezalandırıması yerine, mahkemenin kararın gerekçesindeki "Sanık ...'in daha önce hırsızlık suçundan yargılanan ve mahkum olan kardeşinin karayoluna yakın köy yerleşim alanının uzağında çalılıkların arasından çıkartılarak araca yükledikleri buzdolabının çalıntı olduğunu bilmemesi mümkün olmadığından" şeklindeki kabulü ile de çelişir biçimde delillerin takdiri ve suç vasfının belirlenmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde uygulama yapılması,
2-Sanığın adli sicil kaydındaki ilamın onaylı suretinin temini ile hakkında 5237 sayılı yasanın 58.maddenin takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması
II-Sanıklar ... ve ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde
Hapis cezasının ertelenmesi, sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören bir kurum olup talep halinde veya resen ele alınıp olumlu veya olumsuz bir karar verilirken gerekçe gösterilmesi zorunludur.
Ertelememe halinde gerekçe, sanığın kişiliği ile ilgili ve belgelerin isabetli değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır. Bunun içinde sanığın kişiliği, sair halleri, suçun işleniş biçimi ve işlenmesindeki özellikler nazara alınmalıdır.
Sanığın kişiliği, sair halleri dahilince sanığın sabıkasının bulunup bulunmadığı, medeni hali, işi, muhidinde ki durumu, duruşmadaki tutum ve davranışları mahkemeye karşı tavrı,
Bunların olup olmadığı mahkemece belirlenip bir yargıya varılmalıdır.
Suçun işlenmesindeki özellikler ise; sanığı suç işlemeye iten sebep ve sair, kast ve yoğunluk suç işlemesinden sonraki davranışlar gözetilip, cezanın ertelenmesinde suçlunun yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlığı gözetilir. Maddede pişmanlık şartını getirmiş, gerekçede pişmanlıktan söz edilmemiştir. Bu koşul suçu kabul etme ve işlendiğinden dolayı pişman olduğunu belirtme şeklinde ele alınmamalıdır. Sanığın duruşmadaki davranışları, mağdura yönelik hareketleri, zararı karşılaması, yardım etmesi gibi olay sonrası ve yargılama sürecindeki tutumu gözetilerek pişmanlık duyup duymadığı saptanmalıdır. TCK.nın 51.maddesinde cezanın ertelenmesi için suçtan duyulan pişmanlığın yanı sıra bir daha suç işlemeyeceği yönünde yargıç üzerinde olumlu etki halinde cezanın ertelenmesi, olumsuz etki halinde de bunun gerekçesinin gösterilmesi gerektiği, cezanın şahsilendirilmesi, 5237 sayılı TCK.nun 51.maddesinde öngörülen normlardır,
5271 sayılı CMK.nun 231. maddesinde yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu ile 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesiyle 5271 sayılı Yasanın 231. maddesine eklenen 5/14 fıkraları ile büyükler için kabul edilmiş yetişkin sanıklar için başta şikayete bağlı suçlarla sınırlı olan müessese 8.2.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesiyle 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinin 5 ve 14.fıkralarında değişiklik ile 2 yıl ve daha az süreli hapis veya adli para cezaları için uygulanır hale gelmiş, istisna dışında tüm suçları kapsar hale gelmiştir. Bu müessese doğurduğu sonuçlar itibariyle de karma özelliğe sahiptir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşulları:
I-Suça ilişkin koşullar:
a) Yargılama sonunda mahkumiyet hükmü tesis edilmesi ve 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası,
b)Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvenceye alınan inkılap Yasasındaki suçlardan bulunmaması,
II-Sanığa ilişkin koşullarda:
a)Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış olması,
b)Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi (5271 sayılı CMK’nın 223/9. fıkrasına göre, zararın giderilmesi koşulu derhal yerine getirilmediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir)
c)Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışı göz önünde bulundurularak sanığın yeniden suç işlemeyeceği kanaatine ulaşılması koşullarının bulunması halinde resen değerlendirme yapılıp,
Tüm koşullar bulunması halinde, Mahkeme hükmünün açıklanmasını geri bırakma kararı verebilir.
5237 sayılı TCK nun 51/1. maddesi ile 5271 sayılı CMK nun 231. maddesinin bir birinden farklı müesseseler olduğu bir gerçektir.
Hal böyle olunca;
Ayrıca 5237 sayılı TCK.nun 50 ve 51.maddeleri ile 5271 sayılı CMK.nun 231.maddesinin koşulları ve sonuçları aynı değildir, bu nedenle önce 5271 sayılı CMK.nın 231.maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılma koşullarının bulunup bulunmadığı resen değerlendirilip olumsuz sonuca ulaşıldığı takdirde cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin 5237 sayılı TCK’nın 50 ve 51.maddeleri yönünden değerlendirmenin denetime olanak verecek biçimde ayrı ayrı yasal ve yeterli gerekçe gösterilerek takdiri gerekir.
Somut olaya gelince;
Sanıkların Adli sicil kayıtlarına göre sabıkaları bulunmadığı, yakalandıklarında üzerlerine atılı suçlamayı kabul edip pişmanlıklarını belirttikleri, yüklenen suç dışında dosyaya yansıyan olumsuç davranışlarının bulunmadıklarının anlaşılması karşısında ;
A-Sanık ... hakkında "aynı suçtan kesinleşmiş tekerrüre esas teşkil etmeyen sabıkalarının bulunmasından dolayı verilen hürriyeti bağlayıcı cezaların ertelenmesi halinde ileride suç işlemekten çekineceğine dair müspet kanaat oluşmadığından cezaların ertelenmesine yer olmadığına" şeklinde, sanığın sabıkasızlık hali ile örtüşmeyen ve bu bağlamda yasal dayanakları dosya içeriği ile çelişen bir biçimde , 5237 sayılı Yasanın 51.maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi
B-Sanıklar ... ve ... hakkında; suçun niteliği, cezanın türü ve süresine göre; hükümden önce 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun Geçici madde; 1/1. fıkrası yollamasıyla aynı Kanunun 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 231/5-14. madde ve fıkraları gereğince değerlendirilme yapılmaması,
C-Kabule göre de;
a-Sanık ... hakkında mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarından kurulan hükümlerde 5237 sayılı TCK.nun 53/4. maddesine aykırı olarak, kısa süreli hapis cezası ertelendiği halde hakkında anılan kanunun 1. fıkrasındaki hak yoksunluklarının uygulanmasına karar verilmesi,
b-Sanık ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümde, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddenin 3.fıkrasına göre, uzun süreli hapis cezası ertelenenler hakkında, aynı maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde öngörülen kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından hak yoksunluğu uygulanamayacağının gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet Savcısı ile sanık ... savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle isteme uygun olarak BOZULMASINA, 19.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.