6. Ceza Dairesi 2011/12762 E.,  2013/25657 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet
TEMYİZ EDENLER : Sanıklar savunmanları

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Kayden 10.06.1987 doğumlu olan sanık ... (...)‘in savunmasının alındığı 23.03.2006 tarihli oturumda yaşı büyük olduğu halde, CMK’nın 188/1.maddesi gereğince Cumhuriyet Savcısı bulundurulmamış ise de, 14.09.2006 tarihli ara karar ile bu durumun farkına varılıp, 23.03.2006 tarihinde yapılan duruşmanın yok hükmünde kabul edilip, 01.03.2007 tarihli oturumda da Cumhuriyet Savcısının katılımı ile sorgusunun yapıldığının anlaşılması karşısında; tebliğnamedeki düşünce benimsenmemiş;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1) 15.07.2005 tarih 25878 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanıp aynı gün yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası’nın 23. maddesi ile bazı koşulların gerçekleşmesi halinde çocuklar hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması
olanağı getirilmiştir. Bir kısmı objektif bir kısmı da subjektif nitelikte bulunan bu koşullardan cezaya ilişkin olanı, mahkemece belirlenen cezanın en çok üç yıla kadar (üç yıl dahil) hapis veya adli para cezası olmasıdır. Fail bakımından aranan diğer koşullar ise çocuğun daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması, yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat gelmiş olması, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları itibarıyla bir cezaya hükmedilmesine gerek görülmemesi ve mağdurun veya kamunun uğradığı zararın tamamen giderilmesinden ibarettir. Ancak, çocuğun ailesinin veya kendisinin ekonomik durumunun elverişli olmaması halinde bu koşul aranmayabilecektir.

19.12.2006 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 5560 sayılı Yasanın 40. maddesi ile Çocuk Koruma Yasasının 23. maddesi değiştirilip çocuklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması CMK’nın 231. maddesi koşullarına bağlanmıştır. Ancak CMK’nın 231. maddesinin 7. fıkrasında yer verilen; “Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkum olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez” şeklindeki koşul ve üst sınırı 3 yıla kadar olan hapsin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamı içerisine alınması birlikte değerlendirildiğinde, 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası’nın 23.maddesinin, CMK’nın 231. maddesine göre sanığın lehine olduğu, görülecektir.

Bu bağlamda; sanık ... ...’ın adli sicil kaydında yer alan hükümlülüğü ile ilgili ilam celp edilip, silinme koşulları araştırıldıktan sonra, suç tarihine göre daha lehe olan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23.maddesinin değerlendirilmesi gerektiği dikkate alınmadan, yazılı şekilde hüküm kurulması,

2)Kısa süreli hapis cezasının paraya veya tedbire çevrilmesi veya hapis cezasının ertelenmesi, sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören bir kurum olup talep halinde veya resen ele alınıp olumlu veya olumsuz bir karar verilirken gerekçe gösterilmesi zorunludur.

Para cezasına veya tedbirlere çevrilmeme halinde gerekçe sanığın kişiliği ile ilgili ve belgelerin isabetli değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır. Bunun içinde sanığın kişiliği, sair halleri, suçun işleniş biçimi ve işlenmesindeki özellikler nazara alınmalıdır.
Sanığın kişiliği, sair halleri dahilince sanığın sabıkasının bulunup bulunmadığı, medeni hali, işi, muhidindeki durumu, duruşmadaki tutum ve davranışları mahkemeye karşı tavrı,

Bunların olup olmadıkları mahkemece belirlenip bir yargıya varılıp,

Suçun işlenmesindeki özellikler ise; sanığı suç işlemeye iten sebep ve sair, kast ve yoğunluk, suç işlemesinden sonraki davranışlar gözetilip, TCK.nun 50 ve 51.maddelerindeki hapsin sonucunda yaptırımlara çevrilmesi ve gerekçeye cezanın ertelenmesinde suçlunun yargılama süresinde gösterdiği pişmanlığı gözetilir. Maddede pişmanlıktan şartı getirilmiş, gerekçede pişmanlıktan söz edilmemiştir. Bu koşul suçu kabul etme ve işlendiğinden dolayı pişman olduğunu belirtme şeklinde ele alınmamalıdır. Sanığın duruşmadaki davranışları, mağdura yönelik hareketleri, zararı karşılaması, yardım etmesi gibi olay sonrası ve yargılama sürecindeki tutumu gözetilerek pişmanlık duyup duymadığı saptanmalıdır. TCK.nın 51.maddesinde cezanın ertelenmesi için pişmanlığın yanı sıra bir daha suç işlemeyeceği yönünde yargıç üzerinde olumlu etki halinde cezanın ertelemesi olumsuz etki halinde de bunun gerekçesinin gösterilmesi gerektiği, cezanın şahsilendirilmesi, 5237 sayılı TCK.nın 50 ve 51.maddelerinde öngörülen normlar olup, 5271 sayılı TCK.nın 231.maddesinde yer alan hükmün açıklanması, kurumu ise doğurduğu sonuçlar itibariyle karma özelliğe sahiptir.
1-Suça ilişkin koşullar

a)- Yargılama sonunda mahkumiyet hükmü tesis edilmesi ve 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası,

b)-Suçun Anayasanın 174.maddesinde güvenceye alınan suçlardan bulunmaması,

2- Sanığa ilişkin koşullar

a)-Sanığın daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış olması,

b)-Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen önceki hale getirme veya tamamen giderilmesi,

c)-Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışı göz önünde bulundurularak sanığın yeniden suç işlemeyeceği kanaatine ulaşılması
gerekmektedir. Bu koşulların, tüm koşullar bulunması halinde mahkeme hükmün açıklanmasını geri bırakmaya karar verebilir. Görüldüğü üzere 5237 sayılı TCK.nun 50 ve 51.maddeleri ile 5271 sayılı CMK.nun 231.maddesinin koşulları ve sonuçları aynı olmadığı, bu nedenle önce 5271 sayılı CMK.nun 231.maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılma koşullarının bulunup bulunmadığı resen değerlendirilip olumsuz sonuca ulaşıldığı takdirde cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin 5237 sayılı TCK’nın 50 ve 51.maddeleri yönünden değerlendirilmenin denetime olanak verecek biçimde ayrı ayrı yasal ve yeterli gerekçe gösterilerek takdiri gerekir.

Hal böyle olunca;

Ev hanımı olan sanık ... (...)’in, yüklenen suç dışında dosyaya yansıyan başka bir olumsuzluğu bulunmadığı, Adli sicil kaydında yer alan hükümlülüğü denetime olanak sağlanması bakımından celp olunup, silinme koşulları araştırılmadan sanık ... (...) hakkında “yargılama sürecindeki davranışları ve kişiliği değerlendirilerek bir daha suç işlemeyeceğine dair mahkememizce kanaat gelmediğinden TCK 51.maddesinin ve CMK 231. maddesinin tatbikine yer olmadığına ” şeklinde bazı yasal kavramların tekrarı ile yetinilip, yasal anlamda dayanakları denetime olanak verecek şekilde gösterilmeden yerinde ve yeterli olmayan ve kabulle de çelişen şekilde hüküm kurulması,

3)Sanık ... (...)’in el ve işbirliği içinde hırsızlığa kalkışma suçuna iştirak ettiği halde, TCK’nın 37/1.maddesi yerine, koşulları bulunmayan TCK’nın 39/2-c maddesiyle uygulama yapılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar .... ve ... (...) savunmanlarının temyiz itirazları ve tebliğnamedeki düşünce bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesi uyarınca sanık ... (...) açısından kazanılmış hakkın korunmasına, 16.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.