6. Ceza Dairesi 2007/11320 E.,  2010/15332 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ve 101/1. maddeleriyle 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/1. maddesi uyarınca kural; lehe olan yasanın belirlenmesi ve uyarlanmasına ilişkin kararların dosya üzerinden verilebilmesidir.
Ancak;
a)-Önceki yasaya göre, sonraki yasa suçun öğelerinde, değişiklik yapmışsa,
b)-Önceki yasanın türü veya süresi bakımından erteleme dışında bıraktığı ceza, yeni yasa tarafından erteleme kapsamına alınmışsa,
c)-Önceki yasaya göre temel ceza alt sınırdan belirlenmişken, yeni yasa uyarlanırken alt sınırın üzerinde ceza saptanması konusunda veya alt ve üst sınırlar konulmuş, artırıcı ya da eksiltici bir hükmün uygulanmasında bir oranın belirlenmesi için mahkemece takdir hakkının kullanılması, böylece bireyselleştirme yapılması zorunluysa, duruşma açılmak suretiyle, tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekir.
İnceleme konusu karara gelince:
1- 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca hükümlü yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek, hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarını oluşturan eylem nedeniyle 5271 sayılı Yasanın 61. maddesine uygun olarak temel cezaların ne şekilde saptanacağı, isteğe bağlı geri verme nedeniyle yakınanın ceza indirimine rızası sorulup sonucuna göre aynı Yasanın 168/1-4. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması, konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçları ile ilgili uzlaşma önerisinde bulunulması ve bireyselleştirmenin yapılması için duruşma açılmasının zorunlu bulunduğu gözetilmeden, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu yazılı şekilde eksik ve denetime olanak vermeyecek biçimde uygulama yapılması,
2- Hükümlünün, açık kimlik bilgileri belirlenemeyen suç ortağı arkadaşı ile önceden aldıkları karar doğrultusunda yaptıkları plan ve işbölümü gereğince, eyleme doğrudan katıldığı gözetilmeden, 5237 sayılı TCK.nun 37/1. maddesi yerine aynı Yasanın 39/2-c maddesiyle hüküm kurulması,
3- Hükümlünün, yakalandığında, çaldığı eşyadan iki adet televizyonu sattığı yeri göstererek yakınana geri verilmesini sağladığının anlaşılması karşısında; isteğe bağlı geri verme nedeniyle yakınandan ceza indirimine rıza gösterip göstermediği sorulup sonucuna göre 5271 sayılı TCK.nun 168/1-4. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin düşünülmemesi,
4- 5237 sayılı TCK.nun 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK.nun 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, sanığın, gündüzleyin, arkadaşı ile birlikte kapısını kırarak içine girdikleri yakınana ait evden hırsızlık suçunu işlediği, yakınmanın devam ettiğinin anlaşılması karşısında; eylemin 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b maddesindeki hırsızlığın yanı sıra aynı Yasanın 116/1, 119/1-c maddelerindeki gündüzleyin konut dokunulmazlığını bozma, 151/1. maddesindeki mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu gözetilip, bu suçlardan da hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
5- Sanık hakkında uygulanan 765 sayılı TCK.nun 493/1, 65/3, 522/1 (pek aşırı), 81/2. maddelerine göre, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun aynı suça uyan 142/1-b, 168/1-4, 53; 116/1, 119/1-c, 53; 151/1, 53. (5271 sayılı CMK.nun 253, 254.) maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezaların alt ve üst sınırları bakımından; yakınanın isteğe bağlı kısmi geri verme nedeniyle ceza indirimine rıza gösterdiğini bildirmesi halinde 5237 sayılı TCK.nun; yakınanın isteğe bağlı kısmi geri verme nedeniyle ceza indirimine rıza göstermediğini bildirmesi, ve konut dokunulmazlığını bozma ile mala zarar verme suçlarında uzlaşma hükümlerinin uygulanamaması halinde 765 sayılı Yasa hükümlerinin sanık yararına olduğunun gözetilmesi zorunluluğu,
6- Hükümlünün, 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca da kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen hükümlü hakkında uygulanmamasına karar verilmesi gerekliliğine aykırı davranılması,
Bozmayı gerektirmiş, hükümlü ...’nun temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle istem gibi BOZULMASINA, infaz aşamasında hükümlü lehine yapılan uygulamaların kazanılmış hak oluşturmayacağının gözetilmesine, 07/10/2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.