5. Ceza Dairesi 2015/7182 E.,  2019/6679 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
Tayin olunan cezanın miktarına göre koşulları bulunmadığından sanık ve müdafin duruşma isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca REDDİYLE incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Suç tarihinde... Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, müvekkili ... adına Küçükçekmece 1. Sulh Hukuk Mahkemesinde açtığı ortaklığın giderilmesi davasında verilen satış sureti ile ortaklığın giderilmesi kararının infazına ilişkin Küçükçekmece 1. İcra Müdürlüğündeki satış işlemleri sırasında, ikinci açık artırmada en yüksek teklifi sunan katılanın yasal süresi içinde satış bedelini ödememesi üzerine, adına yapılan satışın iptali ile üçüncü sırada kendisi adına teklif yapan sanığa yasal olarak çıkarılan ihtarat sonrasında, müvekkilinin rızası ile icra dairesindeki satış işlemine kendi adına katılıp, dava konusu ihtilaflı taşınmazı satış bedelini ödeyererek aldığı iddia ve kabul edilen olayda;
Sanığın eyleminin Avukatlık Kanununun 47. maddesinde belirtilen "Avukat el koyduğu işlere ait çekişmeli hakları edinmekten .... yasaklıdır" hükmüne aykırılık teşkil etmekte ise de; 5237 sayılı TCK'nın 257. maddesinde belirtilen görevi kötüye kullanma suçunun oluşması için, görevin gereklerine aykırı davranış yanında objektif cezalandırma şartı olan “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması" ya da "kişilere haksız bir menfaat sağlanması" şartlarından birinin de bulunması gerektiği ancak somut olayda belirtilen koşullardan hiçbirinin gerçekleşmediği ve bu sebeple unsurları itibarıyla oluşmayan suçtan beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,
Kabule göre de;
5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezalar belirlenirken, söz konusu maddenin 1. fıkrasında 7 bent halinde sayılan hususlar göz önünde bulundurularak ve somut gerekçeler tek tek belirtilmek suretiyle ilgili kanun maddelerindeki cezaların alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması gerektiği gözetilmeden "suçun işlenmesindeki özelliklere göre" şeklindeki maddede yazılı ibarenin soyut tekrarıyla yetinilip teşdit gerekçesi olarak kullanılmak suretiyle TCK'nın 61. maddesine aykırı davranılması,
Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı Kanunun 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükmün BOZULMASINA 02/07/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.