5. Ceza Dairesi 2014/1620 E.,  2016/3172 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
Sanık müdafiin yasal süresinden sonra yaptığı ve hükmolunan sonuç ceza miktarı itibariyle de koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
.....Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, ...... Noterliğinin 25/07/2008 tarih ve 19657 yevmiye numaralı vekaletnamesi ile vekilliğini üstlendiği katılan ... adına ..... 5. İcra Müdürlüğünün 2008/11670 sayılı dosyası üzerinden ... aleyhine başlattığı takipten toplam 2.057,80 TL tahsil ettiği halde, bu parayı katılana vermeyerek uhdesinde tuttuğu kabul edilerek görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyetine karar verilmiş ise de; aleyhine icra takibi yapılan borçlu ...'ın yeniden mahkemeye çağrılarak katılana hangi tarihte, ne kadar ödeme yaptığının sorulması ve ödeme tarihinde .... 5. İcra Müdürlüğünün 2008/11670 sayılı dosyasında kalan borç miktarının belirlenmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,
Kabule göre de;
1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve Barolar ile .... Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden avukatların kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı, 5237 sayılı TCK'nın 5. maddesinin 01/01/2009 tarihinde yürürlüğe girmiş olması nedeniyle anılan Kanunun genel hükümlerine aykırı olan sınırlayıcı nitelikteki Avukatlık Yasasının 62. maddesinin özel nitelikteki görevi kötüye kullanma suçları açısından zımnen ilga edilmiş sayılmasının gerektiği ve TCK'nın 247. maddesine göre zimmete geçirilen malın devlete veya özel kişilere ait olmasının suçun oluşması bakımından öneminin bulunmadığı da nazara alınarak, sanık avukatın 26/06/2009, 23/10/2009 ve 14/02/2010 tarihlerinde tahsil ettiği toplam 2.057,80 TL'yi müvekkiline vermemesi şeklindeki eyleminin zimmet suçunu oluşturacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
Katılanın 09/06/2015 havale tarihli dilekçesi ile şikayetinden vazgeçerek karşılanmasını istediği maddi bir zararının olmadığını beyan etmesi karşısında, CMK'nın 231/6. maddesindeki objektif ve subjektif koşulların yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanık hakkında hükmolunan adli para cezasının gün sayısının yarısından bir katına kadar cezanın infazından sonra başlamak üzere bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 30/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.