5. Ceza Dairesi 2010/3368 E.,  2012/11002 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Müteselsilen denetim görevini ihmal ederek zimmete neden olma (sanık ... hak.), müteselsilen basit zimmet (diğer sanıklar hak.)
HÜKÜM : Sanıklardan ... hakkındaki davanın zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına, sanık ...'in basit zimmet suçundan, diğer sanıkların ise atılı suçtan mahkümiyetlerine

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 12/02/2008 gün ve 2007/9-230 Esas, 2008/23 sayılı Kararı ve hükmolunan ceza miktarları gereğince sanıklardan ..., ... ve ... müdafiilerin duruşmalı inceleme istemlerinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddine karar verildikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
12/09/2005 günlü celsede davaya katılmasına karar verilen ... Yapı Kooperatifinin karar başlığında gösterilmemesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiştir.
Sanık ... hakkında verilen hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Kamu davasının zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesi yerine ortadan kaldırılmasına karar verilmesi, Kanuna aykırı ve sanık ... müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu cihet yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hükümde yer alan "ortadan kaldırılması" ibaresinin çıkartılıp, yerine "düşmesine" yazılmak suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında basit zimmet suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Sanıklardan ...'ye atılı suç için kanunda öngörülen cezanın alt sınırının beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektirdiği dikkate alınıp sorgusunun mahkemesince yapılması gerekirken, hakkındaki yakalama emri üzerine ... 1. Ağır Ceza Mahkemesince alınan 13/05/2007 günlü savunmasına itibar edilerek hüküm kurulmak suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 196/2. fıkrasına muhalefet edilmesi,
765 sayılı TCK'nın 202/1. madde ve fıkrasında düzenlenen zimmet suçunun alt sınırı itibariyle beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi karşısında; 5271 sayılı CMK'nın 150/3, 188/1 ve 289/1-e maddelerine aykırı biçimde sanıklardan ..., ... ve ...'e Baro tarafından müdafii görevlendirilmesi sağlanmadan hüküm kurulmak suretiyle adı geçen sanıkların savunma haklarının kısıtlanması,
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 30/03/1981 gün ve 5-2/106 sayılı Kararında açıklandığı üzere ceza yargılamasının amacının maddi gerçeğin saptanması olduğu nazara alınarak; arsa sahipleri dinlenmek ve zabıta marifetiyle araştırma yaptırılmak suretiyle suça konu konteynerin arsa sahiplerine inşaatın gecikmesi nedeniyle kooperatif yöneticisi olan sanıklar tarafından cezai şart olarak teslim edilip edilmediği ya da arsa sahiplerine ait arazide bulunup bulunmadığının saptanması, 20/09/2000 tarih ve 77 yevmiye no.lu muhasebe fişinde “Çankaya vergi dairesine yapılan ödeme” olarak gösterilen ve kooperatif kasasından ödendiği anlaşılan 395 TL'nin (395.000.000 lira) gerçekten kooperatif adına yapılan bir ödeme olup olmadığının ilgili kurumdan sorulup tespiti, ... Elek. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. yetkilisi dinlenmek ve gerekirse şirketin defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılmak suretiyle söz konusu firmadan alınan 19/12/2002 tarih ve 1124 sayılı faturanın şirket kayıtlarında bulunup bulunmadığı ile bu fatura karşılığı mal veya hizmet alınıp alınmadığının belirlenmesi, Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2005/347 Esas sayılı dava dosyasının onaylı bir örneğinin temin edilmesi, kooperatifin gelir ve giderleriyle inşaatlarına ilişkin tüm plan, proje, metraj cetvelleri, yeşil defter, ataşman defteri ve hakedişler, ayrıntılı banka ekstreleri, suç tarihlerine ait defteri kebir ve yevmiye defterleri ile diğer tüm belgeler gözetilerek, inşaat konusunda uzman bilirkişilerin iştirakiyle sanıkların görevden ayrıldıkları tarihler itibariyle inşaatın fiziki gerçekleşme oranının ve kullanılan malzeme miktarının, Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatları esas alınmak suretiyle saptanması, proje dışı işlerin yapılıp yapılmadığının tespitiyle bunun da hesaba katılması, hesap tetkik komisyonu raporunda bahsi geçen fatura ve sair belgelerdeki malzemelerin kooperatif inşaatında kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi, yüklenici firmalarla yapılan sözleşmelerin malzemeli mi yoksa malzemesiz mi olduğunun netleştirilmesi, aradan geçen zamandan dolayı önceki teknik raporlar ve inşaatın fenni sorumluluğunu ve kontrolörlüğünü yapanların, hesap tetkik komisyonunca görevlendirilen inşaat mühendisi ...'in, varsa başkaca taşeron ve müteahhitlerin, çalışanların ve tarafların göstereceği tanık beyan ve bilgilerinden yapılacak keşif esnasında yararlanılması, bu şekilde inşaat maliyetinin kooperatif tüzel kişiliği ile yüklenici firmalar arasındaki sözleşme hükümleri de gözetilerek saptanıp, daha sonra dosyanın yeniden oluşturulacak hesap bilirkişilerine gönderilerek kooperatifin suç tarihlerini kapsayan dönemlerdeki üye aidatları, alınan borç ve krediler ile sağlanan tüm gelirlerinin ve inşaatları için yapılanlar dahil tüm giderlerinin ne kadar olduğunun belirlenip karşılaştırılması yapılarak aralarında fark olup olmadığı hususunda, önceki raporlar ile iddia ve savunmalar da irdelenmek suretiyle, rapor aldırılmasına müteakip sanıkların görevleri ve görev süreleri de nazara alınıp ayrı ayrı hukuki durumlarının tayin ve takdir edilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
5237 sayılı TCK'nın 61/5. maddesindeki sıralamaya göre aynı Kanunun 247/1, 39, 43 ve 62. maddelerinin bu sıraya göre uygulanması gerektiği gözetilmeden sanık ... hakkında yazılı şekilde uygulama yapılarak hüküm kurulması,
5237 sayılı TCK'nın 53/5. maddesine göre, sanıklar haklarında, cezanın infazından sonra 53/1-d fıkrasındaki haklardan yoksunluğuna karar verilmesi yerine, infazda tereddüt yaratacak şekilde hak yoksunluğuna karar verilmesi,
Kooperatif yönetim kurulu başkanı, üyesi ya da memuru olmayan sanıklar ... ve ... haklarında yasal koşulları bulunmadığı halde 5237 sayılı TCK'nın 53/5. maddesinin tatbik edilmesi,
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 16/12/2008 gün ve 2008/146-235 sayılı Kararına göre mağdurun belli olması ve maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilebileceği durumlarda zimmetin maddi konusunu oluşturan değerlerin müsaderesine karar verilemeyeceği gözetilmeden sanıklar haklarında kazanç müsaderesine hükmedilmesi,
Yasal koşulları bulunduğu halde sanıklardan ... hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması, Kanuna aykırı, sanıklar ... ve ... müdafiileri, sanık ... ve müdafii, sanıklar ..., ..., ... ve ...'in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 07/11/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.