5. Ceza Dairesi 2010/10823 E.,  2011/2001 K.

Nitelikli cinsel istismar ve bu suça iştirak etmek suçlarından sanıklar ... ve ...'ın yapılan yargılanmaları sonunda; eylemlerinin çocuğun ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel istismarı ve bu suça iştirak etmek olarak kabulüyle mahkümiyetlerine dair, Sakarya 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16.02.2010 gün ve 2009/97 Esas, 2010/30 Karar sayılı sanık ... bakımından re'sen de temyize tabi hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi katılan vekili ve sanıklar müdafii tarafından istenilmiş ve sanıklar müdafiin süresi içinde incelemenin duruşmalı yapılmasını talep etmesi üzerine; dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle 09.03.2011 Çarşamba saat 13.30'a duruşma günü tayin olunarak sanıklar müdafiine çağrı kağıdı gönderilmişti.
Belli günde Hakimler duruşma salonunda toplanarak Yargıtay C.Savcılarından ... hazır olduğu halde oturum açıldı.
Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekaletnameye dayanarak sanıklar ... ve ... adına gelen Av. ... huzura alınarak duruşmaya başlandı.
Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanıklar hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.
Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.
Sanıklar müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkilleri hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.
Yargıtay C.Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.
Son sözü sorulan sanıklar müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşma 23.03.2011 Çarşamba saat 13.30'a bırakılmıştı.
Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenip gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurede hazır bulundurulmak suretiyle olay mahallinde keşif yapılarak sanıkların bulundukları konum ve eylemin gerçekleştiği yerin tespiti ile 5237 sayılı TCK.nun 103/6. maddesi kapsamında mağdurenin ruh veya beden sağlığının bozulup bozulmadığı, bozulmuş ise 16.12.2008 veya 19.12.2008 tarihli eylemlerden hangisinin bu sonuca yol açtığı ve sanık ...'ın gözcülük yaptığı 16.12.2008 tarihli eylemin bu sonuca yol açıp açmadığı ile mağdureye ilişkin olarak ... Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesince verilen 23.12.2008 günlü rapordaki "perianal hiperemi, anal sfinkter tonüsünde artış, saat 12 ve 5 hizasında 2 adet anal fissür" olduğu açıklanmasına karşılık mukoza yırtığı, çepeçevre ekimoz gibi ırza geçmenin kesin bulgularından söz edilmemesi karşısında; suç tarihinde sanık ve mağdurenin yaşı da dikkate alınarak tespit edilen bulguların nitelikli cinsel istismarın yeterli kanıtı olup olmadığı, teşebbüs veya hoyratça yapılan basit cinsel istismar sırasında meydana gelip gelmeyeceği hususlarında Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan görüş sorularak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kabule göre de;
Sanık ...'nin 16.12.2008 tarihinde gerçekleştirdiği eyleme gözcülük yapmak suretiyle yardım eden sanık ...'ın, 19.12.2008 tarihinde gerçekleşen ikinci eyleme katılmaması nedeniyle kendisine yüklenilen suçun niteliğinin buna göre belirlenip uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden, eylemin teselsül ettiğinin de kabulüyle yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, katılan vekili ve sanıklar müdafiin temyiz itirazları ile sanıklar müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki savunmaları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, sanık ... bakımından ayrıca re'sen de temyize tabi olan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
16.03.2011 tarihinde verilen işbu karar 23.03.2011 tarihinde Yargıtay C.Savcılarından ... hazır olduğu halde sanıklar müdafiin gıyabında tefhim olundu.