4. Ceza Dairesi 2011/9073 E.,  2012/25774 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : İmar kirliliğine neden olma
HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1- Anayasanın 141/3, CMK’nın 34/1, 230/1-c ve 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 308/7. maddeleri uyarınca, mahkeme kararlarının sanıkları, mağdurları, Cumhuriyet Savcısını ve de herkesi inandıracak ve temyiz denetimine olanak verecek biçimde olması, Yargıtay'ın gerekçedeki disiplin işlemini yerine getirmesi için, kararın dayandığı tüm verilerin bu veriler konusunda mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması ve mahkemece ulaşılan vicdani kanı sonucunda sanığın hangi eyleminin suç sayıldığı veya suç teşkil etmediği açıklandıktan sonra kabul edilen bu eylemin hukuki nitelendirilmesinin yapılması gerektiği gözetilmeden, gerekçeli kararda iddiaya, Cumhuriyet savcısının esasa ilişkin görüşüne, sanığın savunmasına, hükme esas alınan veya reddedilen kanıtlara yer verilmeyerek Yargıtay denetimini imkansız kılacak şekilde hükmün gerekçesiz bırakılması,
2- TCK'nın 62/2. maddesinde öngörülen, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususları değerlendirilmeden “sanığa verilen cezadan başkaca kanuni ve takdiri indirim yapılmasına yer olmadığına” biçimindeki soyut ve yetersiz gerekçeyle anılan maddenin uygulanmamasına karar verilmesi,
3- Sanık hakkında sabıkasına konu ilam nedeniyle koşulları bulunmasına karşın TCK'nın 58. maddesindeki tekerrür hükümlerinin uygulanmaması,
4- Kabule göre de;
TCK’nın 53/1-(c) bendinde yer alan hak yoksunluğunun kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverme tarihine kadar, diğer kişilere karşı belirtilen yetkiler yönünden ve 53/1-a,b,d,e bentlerindeki hak yoksunlukları bakımından mahkum olunan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar geçerli olacağının gözetilmemesi,
Yasaya aykırı ve sanık ... müdafiinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesinin gözetilmesine, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 19.11.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık hakkında imar kirliliğine neden olma suçundan dava açıldığı ve bu suçtan hüküm kurulduğu; hükmün sadece sanık lehine temyiz edildiği anlaşılmıştır.
Davasız yargılama olamayacağı gibi, lehe temyiz halinde aleyhe bozma yasağı da vardır.
Halen yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinde; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz" düzenlemesi yer almaktadır.
CMK'daki bu düzenlemeyi hüküm mahkemesince uygulanan yasa ve maddesi bakımından değerlendirmek gerekir. Hüküm mahkemesince uygulanmayan bir hususun CMK'nın 326/son maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği görüşündeyim. Çünkü, ceza bakımından "daha ağır" olamayacağına ilişkin düzenleme, hükme esas alınan, hükümde uygulanan madde veya maddelerdeki yanlış uygulamalarla ilgilidir. Aksi takdirde temyiz davasının aleyhe genişletilmesi söz konusu olacaktır.
Kaldı ki, somut olayımızda, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesi uygulanmamış olup, aleyhe temyiz de bulunmadığına göre, yerel mahkemenin 58. maddeyi uygulamaması eleştiri konusu yapılabilir; fakat, uygulanması amacıyla bozma nedeni yapılamaz.
Şöyle ki; ilk kararında 58. maddeyi uygulamamış esas mahkemesi, bozma sonrası CMK'nın 326/son maddesini gözeterek, önce 58. maddeyi uygulayacak, ancak aleyhe temyiz olmadığından, 58/6. maddesi gereğince hükmolunan cezanın mükerirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesine yer olmadığına şeklinde sonuçlandırmak zorunda kalacaktır. Çünkü, bozma öncesi 58. maddenin uygulanmaması ile sanık aleyhine bozma yasağı kuralı devreye girecektir. Zira, 58. maddenin uygulanması ile sanık 5275 sayılı Yasanın 107/1. maddesi gereğince daha uzun süreli koşullu salıverilme rejimine tabi olacaktır. Dolayısıyla, maddi ceza hukuku bakımından aleyhe temyiz olmaması nedeniyle, kazanılmış hakka sahip olan sanığın, kararı temyiz etmekle aleyhine uygulama yapılmış olacaktır.
Tüm bu nedenlerle, TCK'nın 58. maddesinin uygulanmamasının aleyhe temyiz olmadığından eleştirilmesi ile yetinilmesi yerine, bu hususun bozma nedeni yapılmasına ilişkin yüksek çoğunluğun (3) nolu bozma görüşüne iştirak edilmemiştir.