3. Ceza Dairesi 2016/558 E.,  2016/16413 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
HÜKÜM : Mahkumiyetine dair

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü;
Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak:
1) Sanığın üzerine atılı suçun gerektirdiği cezanın alt sınırı itibariyle istinabe suretiyle sorgusunun yapılamayacağı ve savunması talimat yolu ile alınan sanığın hazır bulunduğu 30.03.2011 tarihli oturumda yalnızca mağdur sıfatıyla beyanının alındığı anlaşılmakla, 5271 sayılı CMK'nin 196/2. maddesine aykırı davranılması,
2) Olaya dair bilgisi ve görgüsü olan tanığın bulunmaması ve taraflar arasında yaşanan kavga olayının başlangıcına ilişkin tarafların birbirleriyle çelişen anlatımlarının bulunması karşısında, Yargıtay CGK’nin 22.10.2002 tarih ve 2002/4-238 esas ve 2002/367 sayılı kararında belirtildiği üzere ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığı belirlenemediğinden şüpheli kalan bu halden sanığın yararlandırılması suretiyle yaralama eylemini haksız tahrik altında gerçekleştirdiği kabul edilerek cezasından indirim yapılması gerekirken yasal ve yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesinde belirtilen tahrik hükümlerinin uygulanmaması,
Kabul ve uygulamaya göre ise;
3) Sanığın eylemi neticesinde mağdurun yaşamsal tehlike geçirmesi nedeniyle yasa maddelerinin tatbiki sırasında 5237 sayılı TCK'nin 86/1 ve 86/3-e maddelerine göre verilen cezanın 5237 sayılı TCK'nin 87/1-d son maddesi uyarınca 1 kat artırım yapılarak 2 yıl 12 ay hapis cezası olarak belirlenip sonuç cezanın 5 yıldan az olamayacağı göz önüne alınarak 5 yıla çıkartılması yerine, yazılı şekilde TCK'nin 86/1 ve 86/3-e maddelerine göre uygulama yapıldıktan sonra TCK'nin 87/1-son maddesine göre doğrudan 5 yıl hapis cezası olarak tayini,
4) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas- 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerle 6723 sayılı Kanunun 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27/09/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.