3. Ceza Dairesi 2012/28417 E.,  2013/27496 K.

MAHKEMESİ :Sulh Ceza Mahkemesi
HÜKÜM : Mahkumiyetine dair

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak,
1) Sanık hakkında tekerrüre esas alınan Bilecik Sulh Ceza Mahkemesinin 09.01.2007 tarih ve 2006/264 E 2007/5 K. sayılı kararıyla 5237 sayılı TCK'nin 86/2,62. maddelerine göre verilen 2000 TL adli para cezasına dair ilamın 1412 sayılı CMUK'un 305/1. maddesi gereğince kesin nitelikte olması karşısında tekerrüre esas alınmayacağı gözetilmeden yazılı şekilde mükerrir kabul edilerek hakkında 5237 sayılı TCK'nin 58. madde hükmünün uygulanmasına karar verilmesi,
2) 5237 sayılı TCK’nin 53/1-a, b, c, d, e bentlerinde yazılı hakları kullanmaktan mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, TCK'nin 53/1-c maddesinde yazılı velayet, vesayet ve kayyımlığa ait yetkileri kendi alt soyu üzerinde kullanmaktan TCK'nin 53/3. maddesi hükmü gereğince şartla tahliye tarihine kadar yoksun bırakılmasına uygulanabileceği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm tesisi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 03.07.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Yerel mahkeme yaralama suçundan sanık hakkında TCK'nin 61/1. maddesinde belirtilen suçun işleniş şekli, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığını göz önüne alarak TCK'nin 86/2 maddesi gereği takdiren ve tercihen 4 ay hapis cezasını temel ceza olarak belirlemiştir.
3. Ceza Dairesinin çoğunluk görüşü ise sanığın kesin olan sabıka kaydının tekerrüre esas alınarak sanık hakkında TCK'nin 58/6. maddesinin uygulanması ile bu sabıka kaydının hapis cezasının tercih edilmesinde etkili olduğu düşüncesiyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.
3.Ceza Dairesinin çoğunluk görüşüne aşağıdaki nedenlerden dolayı katılmıyoruz.
1) Yerel mahkeme sanığa hapis cezasını hükmederken sabıka kaydının bulunması nedeniyle seçmemiş olup TCK'nin 61/1. maddesindeki nedenlere dayanarak tercihte bulunmuştur. Kaldı ki olayımızda hakim sanığın adli sicil kaydında tekerrüre esas olmayan sabıka kayıtlarının bulunmasını sanığın suç işlemeye yatkın kişiliği kapsamında değerlendirerek hapis cezasını seçerek takdir hakkını kullanmıştır.
2) Dairemizin çoğunluk görüşü esas alındığı takdirde yerel mahkemenin TCK'nin 86/2 maddesindeki seçimlik ceza uygulamasında sabıka kaydı bulunmayan sanıklar hakkında TCK'nin 61/1 maddesi kriterini esas alarak hapis cezasını seçilebileceğini kabul etmesine rağmen ancak tekerrüre esas olmayan sabıka kaydı bulunan sanıklar için ise hapis cezasını seçemeyeceği şeklinde bir uygulamaya yol açacaktır.
Yerel mahkemeler sabıkası bulunmayan sanıklar hakkında hapis cezasını hangi gerekçelerle tercih etmişse, sabıkalı sanıklar hakkında da aynı nedenlerle hapis cezasını tercih edebilme hak ve yetkisine sahiptir.
3) Ancak yerel mahkeme sanık hakkında tekerrür hükmünü uygulamada hatalı takdirde bulunmuştur.
Yukarıda izah edildiği üzere yerel mahkemenin sanık hakkında hapis cezasını tercih etmesi kanuna uygundur. Ancak kesin olan sabıka kaydının tekerrüre esas alınarak sanık hakkında TCK'nin 58/6. maddesinin uygulanması 1412 sayılı CMUK'un 305/son maddesine aykırıdır.
Yerel mahkemenin tekerrüre esas olmayan sabıka kaydını hapis cezasının seçiminde zimmi olarak gözetmiş olabileceğinin kabul edilmesi mahkemelerin takdir haklarını kullanırken gösterdikleri gerekçelerin tartışmaya açılmasına neden olacaktır.
4) Bu nedenle yerel mahkemenin kanuna aykırı olarak uyguladığı TCK'nin 58/6 . maddesine ilişkin kısmın CGK'nin 20.03.2012 tarih ve 344-104 esas sayılı kararı da gözetilerek CMUK'un 309. maddesi gereği hükümden çıkarılarak düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerektiği karşı düşüncesi ile çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.