22. Hukuk Dairesi 2017/29734 E.,  2017/12062 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davalı yanın birden fazla işyeri sicil numarasına sahip olduğunu, 29 Mart 2011 tarihi itibarıyla kıdem tazminatına binaen bir kısım ödemenin yapılması yoluyla taraflar arasındaki iş sözleşmesinin son bulduğunu, her ne kadar iş sözleşmesini müvekkilinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/I, (a), (b) hükmü uyarınca sona erdirdiği gözükmekte ise de, bunun gerçek sona erme sebebini yansıtmadığını, aslında burada davalı yanın eylemleri itibarıyla müvekkilini işten haklı sebep olmaksızın çıkarma yoluna gittiğini, prime esas gün ve ücretlerin tam anlamıyla dikkate alınmamasından dolayı kıdem tazminatının eksik ödendiğini belirterek kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacı yanın mevsimlik işçi olarak işyerlerinde çalıştığını, istifa etmek yoluyla iş sözleşmesini sona erdiğini, aslında iş sözleşmesinin tarafların anlaşmasına binaen sona erdiğini, zira kıdem tazminatının ödenmesinin buna delalet ettiğini, fakat anlaşmaya ilişkin bir evrak mevcut olmayıp, onun yerine işçilerden 4857 sayılı Kanun'un 24/I, (a), (b) hükmünde öngörülen sona erdirme sebebini ihtiva eder dilekçelerin alındığını, bozma(ikale) sözleşmesi ya da iradesi ile davacı yanın makul yararı elde ettiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar davalı vekili tarafından süresi içinde temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, bozma ilamına uyularak karar verilmiş olmasına göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında davacının hesaplamaya esas alınan hizmet süresi çekişmelidir.
Somut olayda, davacının mevsimlik işçi olarak davalı işyerinde çalıştığı ve çalıştığı sürelerin sosyal güvenlik kurumuna bildirildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece bilirkişi raporundaki tespitler doğrultusunda, ... kayıtlarındaki her bir dönem için davacı yanın otuz tam gün çalışmasının mevcut olmadığı, ancak davalının davacının otuz tam gün çalışmadığına ilişkin puantaj kaydı, ücretsiz izin formu gibi benzeri bir delil dosyaya ibraz etmediği, bu sebeple her dönem bakımından otuz tam gün çalıştığı kabul edilerek davacının hizmet süresi hesaplanmıştır. Oysa ki, dosyada davacı tarafından mevcut sigorta kayıtlarının aksini ispatlar mahiyette yeterli ve inandırıcı delil sunulmamıştır. Bu halde ,mahkemece davacının sigorta kayıtlarında gösterilen fiili çalışmalarının esas alınarak hizmet süresinin belirlenmesi ve alacakların bu süre esas alınarak hesaplanması gerekirken yazılı gerekçe ile hizmet süresinin tespiti hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.
3-Taraflar arasında kıdem tazminatının hesabında 40 günlük ücretin esas alınması nedeniyle kıdem tazminatı tavanının aşılıp aşılmadığı ayrı bir uyuşmazlık konusudur.
Mahkemece, işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesi gereği, kıdem tazminatı, davacının yıllık kırk günlük ücreti esas alınarak, kıdem tazminatı tavanı üzerinden hesaplanmıştır. Fesih tarihinde yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmesinin 9. maddesinde “kıdem tazminatı hesabında her hizmet yılı için kırk günlük ücret tutarında kıdem tazminatı ödenir“ düzenlemesine yer verilmiştir.
Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.
Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret göz önünde tutularak hesaplanır.
Mülga 1475 sayılı Kanun'un 14. maddesinde, “Toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez” şeklinde kurala yer verilmiştir. Belirtilen üst sınır, “genel tavan” olarak adlandırılabilir. En yüksek devlet memuru da Başbakanlık Müsteşarı olduğundan genel tavan, bu görevdeki kişinin emekliliği halinde Emekli Sandığınca ödenecek olan bir yıllık ikramiye oranını geçemeyecektir.
Genel tavan, iş sözleşmesinin feshedildiği andaki tavandır. Önelli fesih halinde önelin son bulduğu tarih tavanın tespitinde dikkate alınır. Somut olayda davacının iş sözleşmesi 29.03.2011 tarihinde sona ermiştir. Bu tarih itibariyle mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesi uyarınca kıdem tazminatı tavanı 2.623,23 TL'dir. Kıdem tazminatı tavanın aşılamayacağı emredici kuraldır. Dosya içindeki belgelere dayalı olarak davacının giydirilmiş ücreti 2,614,50 TL'dir. Belirlenen bu durum karşısında emredici kural olan kıdem tazminatı tavanının toplu iş sözleşmesi hükümleri ile dahi aşılamayacağı dikkate alındığından, tavan aşılarak hesaplama yapılması hatalı olmuştur. Kıdem tazminatı tavanı dikkate alınarak yeniden hesaplama yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken aksi hesaplama ile hüküm kurulması da hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.05.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.