(Kapatılan)14. Ceza Dairesi 2012/14879 E.,  2013/10478 K.

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ... ile çocuğun nitelikli cinsel istismarına yardım etme suçundan sanıklar ... ve ...'nın yapılan yargılamaları sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetlerine dair Kilis Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 28.06.2012 gün ve 2011/145 Esas, 2012/122 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanıklar müdafileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından, sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına yardım etme suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
5237 sayılı TCK.nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan sadece kendi alt soyu üzerindeki velâyet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğun koşullu salıvermeden sonra uygulanamayacağı, kendi alt soyu üzerindeki vesayet ve kayyımlık yetkileri dışındaki vesayet ve kayyımlık yetkileri bakımından cezanın infazının tamamlanmasına kadar uygulanacağı gözetilmeden, 53/1-c maddesindeki hakların tamamının koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanması,
Kanuna aykırı, sanıklar ... ve ... müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, belirtilen nedenle 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden duruşma yapmaksızın CMUK.nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümlerde yer alan 5237 sayılı TCK.nın 53. maddesi gereğince hükmedilen hak yoksunluğu ile ilgili bölümlerin çıkarılarak, yerlerine ''Sanığın 5237 sayılı TCK.nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velâyet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile haklarından koşullu salıverilme tarihine, 53/1. maddesinde yazılı diğer haklardan 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına'' ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Sanıklar ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına yardım etme suçundan kurulan hükümlerin temyizine gelince;
Sanık ...'in soruşturma ve yargılama evresinde 14 yaşı içinde bulunan mağdurenin yaşını 17 olarak bildiğini belirtmesi, mağdurenin beyanlarında 17 yaşında olduğunu söylediğini ifade etmesi, mağdurenin fiziksel olarak 175 cm boyunda ve 58 kg ağırlığında olduğunun, yaşından büyük gösterdiğinin anlaşılması ve sanık ...'in mağdurenin gerçek yaşını bildiğine, öbür sanıklar ... ve ...'ın kendisine yaş konusunda bilgi verdiklerine ilişkin kesin ve inandırıcı delil bulunmaması karşısında, sanık ...'in TCK.nın 30/1. maddesinde öngörülen hata kurumundan yararlandırılması gerektiği ve suçun maddi unsurlarında hataya düştüğü gerekçesi ile beraatine karar verilemesi gerektiği gözetilmeden, TCK.nın 103/2, 39/1, 43. maddeleri uyarınca mahkûmiyetine hükmedilmesi,
Kanuna aykırı sanık ... müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün belirtilen nedenle 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.10.2013 tarihinde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümler bakmından oybirliğiyle, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden ise oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

TCK.nın 109/1. maddesi uyarınca bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
Aynı maddenin 3/f. fıkra ve bendi ise bu suçun; çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezanın bir kat artırılmasını öngörmüştür.
109. maddede öngörüldüğü üzere suçun oluşması, mağdurun rızası olmaksızın bir yerde alıkonulması veya bir yere gitme hürriyetinden yoksun bırakılması ile oluşmaktadır. Mağdurun bu alıkoymaya rızasının bulunması ise ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran bir nedendir ve TCK.nın 26. maddesi uyarınca faile ceza verilmemesi sonucunu doğurur.
Bunun yanında Türk Medeni Kanununun 13. maddesinde “yaşının küçüklüğü yüzünden ….. akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu Kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir” hükmünü düzenlemiş, 16. maddesinde ise, “ ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu ... gerekli değildir.” hükmünü öngörmekle, ayırt etme yeteneğine sahip küçüklerin, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada velilerinin rızalarını almaya ihtiyaçları olmadığını vurgulamıştır.
14 yaşı içindeki mağdure kendi rızası ile cinsel ilişkiye girmiş ancak, TCK.nın 103. maddesinde 15 yaşını doldurmamış kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar, çocuk istismarı olarak kabul edildiğinden, cinsel istismar suçu oluşmuştur. Bu suça ilişkin olarak mağdurenin rızasının bulunmasının bir önemi yoktur.
Temyiz kudretine sahip çocuğun ... ile bir yere gitme ve orada kalması suç oluşturmaz ise de, mağdureye karşı 103. maddedeki cinsel istismar suçunun gerçekleştirilmesi nedeniyle 109/1. maddede öngörülen suçun “hukuka aykırılık” unsurunun oluştuğu kabul edilebilecektir.
Ancak, “15 yaşından küçük olma”, 103/1-a, 2. maddedeki suçun kanuni unsuru olup, 109. maddedeki alıkoyma ve tutma eyleminin “hukuka aykırı oluşunun dayandığı bir durum olduğundan ve bu nedenle 15 yaş altı çocuğa karşı işlenen 109/1. maddedeki suçun oluştuğu kabul edildiğinden ayrıca 109/3-f. maddedeki, mağdurun çocuk olduğu gerekçesiyle yapılan artırım, 61/3. maddede düzenlenen mükerrer değerlendirme yasağında olduğu gibi bir durumla karşılaşacaktır.
Mağdurenin yaşının küçüklüğüne bakıldığında rızasına itibar edilemeyecek olduğu düşünülerek, 109/1. maddede öngörülen suçun oluştuğu kabul edildikten sonra, aynı suçun 3-f. fıkrasında belirtilen suçun, çocuğa karşı işlenmiş olma halinin cezanın artırım nedeni olarak kabul edilmesi, bir hukuka aykırılıktır. Her ne kadar TCK'da böyle bir mükerrer değerlendirme yasağına yer verilmemiş ise de, içtihatla bir suçun unsuru kabul edilen 15 yaşından küçük çocukların, bu yaşları nedeniyle rızalarına itibar edilememesi hali, sanık hakkında takdir olunacak cezanın belirlenmesi sırasında aynı hususa tekrar tekrar değinilerek ceza artırımı yapılmasını da gerektirmemelidir.
Çocuk olma halinin, mağdurun rızasına itibar edilemeyecek olması nedeniyle hem cezanın belirlenmesindeki unsur ve sonrasında da artırım nedeni kabul edilmesi bu nedenle hukuka aykırıdır. Çocuk mağdurun zorla, hile ya da tehditle hürriyetten yoksun bırakılması halinde ise, 109/3-f maddesinde öngörülen arttırım yapılmasına bir engel bulunmamaktadır. Çünkü bu durumda mağdurun alıkonulmaya rızası olmadığından çocuk olma hali bir arttırım nedeni olarak kabul edilebilir.
Açıkladığım düşüncelerle sayın çoğunluğun onama kararın hürriyetinden yoksun bırakma suçuna ilişkin hükmün bu yönlerden bozulması gerektiği kanaatiyle katılamıyorum.