14. Ceza Dairesi 2012/14202 E.,  2014/9727 K.

Tebliğname No : 5 - 2010/343456
MAHKEMESİ : Samsun 1. Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 04.05.2010
NUMARASI : 2008/245 Esas, 2010/91 Karar
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yeralan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK.nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,5237 sayılı TCK.nın 103/3. maddesinde düzenlenen hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle cinsel istismar eyleminin söz konusu olabilmesi için sanık ile mağdure arasında bir hizmet ilişkisinin bulunması gerektiği, kanunda düzenlenen hizmet ilişkisinden kastedilenin failin yazılı veya sözlü bir hizmet akdine dayanarak mağdure üzerindeki işe alma, işten çıkarma ve ücret gibi sosyal haklarını belirleme yetkisine haiz olmanın vermiş olduğu söz geçirebilmeden kaynaklanan nüfuzunun bulunması gerektiği, somut olayda ise sanığın, mağdurenin okula gidip gelirken kullandığı servis aracının şoförü olduğu, bu nedenle mağdure ile sanık arasında hiyerarşik ilişki bulunmadığı, ancak sanığın mağdureyi koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunduğu, sanığın atılı suçu hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle değil, yine 103/3. maddede suçun nitelikli hali olarak düzenlenmiş olan koruma ve gözetim yükümlülüğünü ihlal ederek işlediğinin düşünülmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.