12. Ceza Dairesi 2012/30421 E.,  2013/15930 K.

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık
Hüküm : 2863 sayılı Kanunun 74/1, 5237 sayılı TCK'nın 62, 53, 58 maddeleri uyarınca mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık ve Mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Hükme esas alınan tarafsız arkeolog bilirkişi raporu ile kazı yapılan yerin 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz olduğunun tartışmasız bir şekilde ortaya konulduğu, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-1. cümlesi ile sadece sit alanlarında değil, sözü edilen Kanunun 6. maddesine göre korunması gerekli diğer taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında izinsiz olarak gerçekleştirilen kazı eylemlerinin de yaptırım altına alındığı, zira maddenin konuluş amacının bu yerlerde mevcut tarihi ve doğal değerleri korumaya ve izinsiz olarak yapılan kazılar ile bu değerlere zarar verilmesini önlemeye matuf olduğu nazara alındığında, tebliğnamede kazı yapılan yerin sit alanı veya 2863 sayılı Kanunun 6. maddesinde belirtilen yerlerden olmaması nedeniyle sanığın cezasında 2863 sayılı Kanunun 74/1-2. cümlesi uyarınca indirim yapılması gerektiğinden bahisle bozma öneren (1) numaralı görüşe iştirak edilmediği gibi 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önce yürürlükte bulunan 2863 sayılı Kanunun 74. maddesinde “sondaj ve kazı” “define araştırma” ve “araştırma yapma” suçları yer almakta olup “sondaj ve kazı” tanımı, tescilli veya 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında kalıp tescile gerek olmaksızın koruma altında bulunan yerlerde ve sit alanlarında gerçekleştirilen eylemleri yaptırıma tabi tutarken, sayılan yerlerin dışında yapılan kazı ve sondaj eylemlerinin “izinsiz define araştıranlar” tanımlaması içerisinde değerlendirilmesi uygulamada karışıklığa neden olduğundan 5728 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrası izin ve ruhsatname alınmaksızın kazı veya sondaj faaliyetinde bulunulması, kazı veya sondajın yapıldığı yer, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlığı olarak tescilli ya da 2863 sayılı Kanunun 6. maddesinde sayılan yerlerden olması nedeniyle tescil şartı aranmaksızın koruma altında veya sit alanı içerisinde ise, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-1. cümlesine göre uygulama yapılacağının, kazı veya sondajın yapıldığı yer, tarif edilen nitelikte bir yer değilse, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1 maddesinin 1. cümlesi uyarınca tayin edilecek temel cezadan, 2. cümlesine göre indirim yapılması gerektiğinin öngörüldüğü, bu şekilde “sondaj ve kazı suçu” ile “define araştırma suçu ” şeklinde karmaşaya neden olan ayrıma son verildiği anlaşıldığından tebliğnamede suça konu eylemin define aramak şeklinde tanımlanması gerektiğinden bahisle bozma öneren (2) numaralı görüşe de iştirak edilmemiştir.
Hakkındaki hüküm temyize konu edilmeyen sanık ...'un suç tarihinden 8-9 ay kadar önce bahçesinde kazı yaptığı sırada bir lahit ortaya çıktığını fark ettiği ve kardeşi ... vasıtasıyla belirtilen hususu Belediyeye bildirdiği, Belediyece konunun Müze Müdürlüğüne iletilmesi üzerine müze çalışanı ... tarafından yerinde inceleme yapıldığı ve bir lahitin ucunun ortaya çıktığının tespit edildiği, bu aşamadan sonra, sanık ... ile temyize gelmeyen sanıklar ... ve ...'un fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, kültür varlıkları bulmak amacıyla suça konu yeri 4 metre genişliğinde, 4-5 metre derinliğinde kazarak bahse konu lahiti yerinden kaldırdıkları ve nekropol alanı tahrip ettikleri, sanığın dava konusu yeri su çıkartmak için kazdıklarına ve define araştırmadıklarına dair savunmasının, korunması gerekli kültür varlığı olan lahitin ortaya çıkmasından sonra da kazıya devam edilmesi nedeniyle itibar edilebilir mahiyette bulunmadığı anlaşılmakla,
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın, beraatine karar verilmesi gerektiğine, mahalli Cumhuriyet savcısının, sanığın cezasında 2863 sayılı Kanunun 74/1-2. cümlesi uyarınca indirim yapılması gerektiğine ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
5237 sayılı TCK'nın 53/1-c maddesinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlığa ait hizmette bulunmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca sanık hakkında sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri bakımından koşullu salıverme tarihine kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca isteme uygun olarak BOZULMASINA, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, aynı Kanunun 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden, sanık ... hakkında tesis edilen (III) numaralı hüküm fıkrasının beş numaralı paragrafının “5237 sayılı TCK'nın 53/3 maddesi uyarınca, aynı Kanunun 53/1-c maddesinde belirtilen kişisel hak yoksunluğunun, sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri bakımından koşullu salıverilme tarihine kadar, diğer bentlerde belirtilen hak yoksunluklarının ise mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanmasına” şeklinde düzeltilmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 11/06/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.