11. Hukuk Dairesi 2011/11367 E.,  2012/17362 K.

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 22/03/2011 tarih ve 2007/674-2011/124 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalılar vekilleri tarafından ayrı ayrı istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı Bankadaki hesabından bilgisi ve rızası dışında internet bankacılığı aracılığıyla 3. şahıs hesabına 20.750 TL’nın havale edilmiş olduğunu, davalı Banka'nın gerekli güvenlik önlemlerini almaması nedeniyle sorumlu olduğunu, davalı ... Hiz. A.Ş.’nin de sahte kimlik ibrazıyla sim kart değişikliği yapılması ve şifrenin SMS yoluyla ele geçirilmesi nedeniyle sorumluluğunun bulunduğunu ileri sürerek, 20.750 TL'nın 27/04/2007 tarihinden itibaren işleyecek yasal avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı Yapı Kredi Bankası A.Ş. vekili, müvekkili bankaya izafe edilecek kusur bulunmadığını, bankanın Teleweb sitesinin güvenliğini sağlamak için gerekli tüm önlemlerin alındığını, zarara davacının kendi kusuru ile sebebiyet verdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı ...vekili, müvekkili şirketin olayda herhangi bir kusurunun bulunmadığını, bayide yapılan sim kart değişikliği ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağının olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, toplanan delillere ve kısmen benimsenen bilirkişi raporuna dayanılarak, bir özen kurumu olan bankaların denetim ve sorumluluğunda bulunan hesaplardan 3.şahıslar hesabına elektronik ortamda aktarılan parayı iade etmekle yükümlü olduğu, davacının kimlik bilgileri ile hazırlanan sahte kimlik ibraz edilmek suretiyle 3.kişiler tarafından davalı ...Ş’nin yetkili kıldığı abone merkezinden davacının kullandığı ve banka sistemine kayıtlı hatta ait cep telefonun sim kart değişikliği yapıldığı, bu davalının da özen yükümlülüğünü yerine getirmediğini ve davaya konu para transfer işleminin yapılması sonucu davacı zararının oluşmasına sebebiyet verdiği, davalıların 1/2 oranında kusurlu oldukları, davacının bloke edilen 750,00 TL'nın da iadesi gerektiği gerekçesiyle 10.750,00 TL alacağın davalı Yapı Kredi Bankası A.Ş’den, 10.000,00 TL alacağın davalı ...Ş.’den tahsiline, bu miktarlara 27/4/2007 tarihinden itibaren değişen oranlarda yasal faiz yürütülmesine karar verilmiştir.
Kararı, davalı Yapı Kredi Bankası vekili ve davalı ...Ş. vekili temyiz etmiştir.
1) Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı Yapı Kredi Bankası'nın tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2) Dava, davalı Banka nezdinde açılmış olan davacıya ait hesaptaki paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlem sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.
Bankalar, kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 10/4 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61. maddesi). Bu tanımlamaya göre mevduat, ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. Borçlar Kanunu’nun 306 ve 307 nci maddeleri uyarınca ödünç alan akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.
Somut olaya gelindiğinde, usulsüz işlemin gerçekleşmesinde davalı ...Ş’nin sim kart değişikliğinde gerekli kontrolleri yapmayarak onay şifresinin 3. kişiler eline geçmesinden dolayı sorumlu tutulmak suretiyle kusurlu olduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. Ancak, davacı ile bu davalı arasında internet bankacılığı ile ilgili bir sözleşme olmadığı gibi, dava konusu iddia edilen zarar, aslında diğer davalı Banka'nın zararıdır. Davacının alacağı, davalı Banka açısından aynen devam etmektedir. Davacı talebini, akidi davalı bankaya yöneltmelidir. Şayet usulsüz işlemde davalı ...Ş.’nin bir kusuru mevcut ise, bu hususu ileri sürme hakkı, mevduatı saklamakla yükümlü, bu davalının eylemi ile zarar gördüğünü ileri süren davalı Banka'ya aittir. Bu durum karşısında, davacının açtığı davada davalı ...Ş’ne husumet düşmeyeceği dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı Yapı Kredi Bankası'nın temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ... AŞ’nin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın anılan taraf yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 330,25 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalı Banka'dan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davalı Turkcelle İletişim Hiz. A.Ş.'ne iadesine, 05/11/2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, davacının şifresinin üçüncü kişilerce kullanılmak suretiyle davalı banka şubesinde mevcut hesabından yapılan havale yoluyla gerçekleşen zararın davalı banka ve diğer davalı GSM şirketinden tahsiline yöneliktir.
Dairemizin davalı GSM şirketine yönelik bozma gerekçesindeki kimi hususlar doğrudan diğer davalı bankaya ilişkin olup bu kesim bakımından gerekçeye katılmam mümkün değil ise de, sonuç itibariyle GSM şirketine husumet yöneltilemeyeceği yolundaki görüşe iştirak etmekteyim. Ancak, davalı YKB vekilinin temyiz itirazının reddine yönelik çoğunluk kararına iştirak edemiyorum. Şöyle ki, dosya kapsamı ve yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, zarara yol açan eylemlerin bizzat davacının bilgisayarından elde olunan ve saklamakla yükümlü olduğu kişisel bilgileri kullanılmak suretiyle gerçekleştirildiği, davacının kişisel bilgilerinin bankanın sisteminden ele geçirilmiş olmadığı anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmede davacının kişisel bilgilerini korumak, üçüncü kişilerin eline geçmesini engellemek konusunda taahhütte bulunduğu açıktır. Keza davacının, opsiyonel olarak sunulmuş olan ek güvenlik önlemlerine itibar etmediği de sabittir. Bu durumda, davacının kişisel bilgilerinin başkalarınca öğrenilmesinde ve ortaya çıkan zararlı sonuçta kusurlu olduğunun kabulü gerekir. Mahkemenin ters çevrilmiş ispat yükü doğrultusunda kusursuz olduğunu kanıtlayamamış olan davacıyı kusursuz kabul etmesi kanımca doğru değildir. Söz konusu kişisel bilgilerin suç teşkil eden bir eylemle elde edilmiş olması sonuca etkili olmayıp ortaya çıkan zararlı sonuçta davacı kişisel bilgilerini saklamakta yeterli özeni göstermemesi nedeniyle, davalı banka ise kusurlu da olsa bilgisayar güvenliğini sağlamakta yetersiz kalan mudilerinin olabileceği gerçeğinden hareketle, kullanıcılar için ek güvenlik önlemlerini zorunlu kılmamış olmaktan ötürü kusurlu sayılmalıdır. Tarafların söz konusu kusur durumunun oransal olarak karar yerinde tartışılıp sonucuna göre davacının davalı bankadan talep edebileceği meblağın belirlenmesi gerekirken, davanın banka yönünden tümüyle kabulüne karar verilmiş olması yerinde olmamıştır. Bu nedenlerle Dairemiz çoğunluğunun davalı bankaya yönelik kararın onanmasına ilişen görüşüne katılamıyorum.