10. Hukuk Dairesi 2011/7769 E.,  2012/11111 K.

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi
No : 224-68

Davacı, dava dilekçesi ile davalılardan işveren yanında, 15.10.2006-30.11.2006 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiş, 07.02.2008 tarihli ıslah dilekçesi ile ise 15.10.2006-17.05.2007 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, tarafların vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalıların vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesinin “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” hükmü ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Eldeki dava dosyasına konu olayda, mahkemece, 15.10.2006-30.11.2006 tarihleri arasında davacının davalı işveren yanında hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesinde bir isabetsizlik yok ise de; ıslah dilekçesi ile talep edilen 01.12.2006-17.05.2007 tarihleri arasındaki döneme yönelik yapılan araştırma ve inceleme, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Islah, taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemini, bir defaya mahsus olmak üzere kısmen veya tamamen düzeltmesine olanak tanıyan ve karşı tarafın onayını gerektirmeyen bir yoldur. Hüküm tarihinde yürürlükte bunan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 83 ve ardından gelen maddelerinde ıslah kurumu ayrıntılı şekilde düzenlenmiş; 83. maddede, davanın her iki tarafının da, yargılama usulüyle ilgili bir işlemini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği, ancak aynı dava içerisinde bu yola sadece bir kez başvurulabileceği; 84.maddede, ıslahın tahkikata tabi olan davalarda tahkikatın, tahkikata tabi olmayan davalarda ise yargılamanın bitimine kadar yapılabileceği, belirtilmiştir. Sonraki hükümler, ıslahın şekline ve sonuçlarına ilişkin düzenlemeleri içermektedir.

Eldeki davada, davacı vekili 07.02.2008 tarihli ıslah dilekçesi ile davasını ıslah ederek, talep sonucunun 15.10.2006-17.05.2007 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespiti olduğunu bildirmiştir.

Hal böyle olunca, davacının çalışmalarının geçtiğini ileri sürdüğü işyerinin, bir kamu kuruluşu olduğu, kamu kuruluşlarında çalışanların kayıtlara geçirilmesi ve ücret ödemelerinin belgelere dayandırılmasının asıl olduğu gözetilerek, çalışmanın geçtiği iddia edilen döneme ilişkin işveren nezdindeki ücret tediye bordroları ve konuya ilişkin tüm belgeler eksiksiz olarak getirtilip, davalı Kurumdan varsa işe giriş belgelerinin asılları ya da onaylı suretleri celp edilerek, anılan belge ve bordrolardan sigortalının imzasını içerenlerden, imza aidiyeti yönünden çekişme bulunmayanlar ile hata, hile, ikrah halleriyle sakatlığı iddia ve kanıtlanamayan belgelerin içeriklerinde gösterilen gün kadar çalışmanın karinesini teşkil edeceği göz önüne alınmalı, şayet işveren hiçbir kayıt ibraz edemiyorsa, bunun sebebi sorularak ve fiili imkansızlık varsa davacı ile birlikte çalışan bordro tanıkları, ihtilaf konusu dönemde çalıştığı iddia edilen bölümün amirleri, belediye başkanı ve diğer yetkililer dinlenilerek, varsa tarafların göstereceği tüm deliller toplanarak, gerektiğinde bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra, Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin hangi nedenle bildirim dışı kaldığı yeterince araştırma konusu yapılarak, hasıl olacak sonuca göre, ıslah dilekçesi ile talep edilen dönem yönünden de karar verilmesi gerekirken, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hatalı değerlendirmelere itibar edilerek, eksik inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması isabetsizdir.

3-Kabule göre de; Yargılama giderleri (hüküm tarihinde yürürlükte bulunan) Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 423. maddesinde sayılmış olup anılan maddenin 6. bendinde vekâlet ücretine yer verilmiştir.

Kural olarak yargılama giderleri, davada haksız çıkan, aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir (HUMK m. 417/I c.1). Bir davada her iki taraf da kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini haklı çıkma oranına göre taraflar arasında paylaştırır (HUMK m. 417/ I c.2).

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 417. maddesinde tarafların kusuru değil, davada haklı çıkma oranları göz önünde tutulmuştur.

Eldeki davada; davanın kısmen kabulüne karar verilmesi ile davalı Kurum davada kısmen haksız çıktığı halde, davacı lehine vekalet ücreti ve kabul ret oranına göre yargılama giderleri ile sorumlu tutulmaması ve kısmen haklı çıktığı belirgin olan davalı Kurum lehine, avukatla temsil edildiğinden, karar tarihi itibariyle yürürlükte olan tarife uyarınca hükmedilen vekalet ücretinin davacıdan alınmasına karar verilmesi gerekirken, davalı işverenden alınarak davalı Kuruma verilmesine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, tarafların vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, alınan temyiz harcının davacı ve davalılardan ... Bel. Bşk.'ya iadesine, 11.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.