10. Ceza Dairesi 2012/4002 E.,  2013/7312 K.

Mahkeme : ELAZIĞ 2. Ağır Ceza Mahkemesi
Suçlar : a) Uyarıcı madde ticareti yapma (Tüm sanıklar hakkında)
b) Kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma

Hükümler : 1- Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan;
a) Sanık ... hakkında: Beraat
b) Diğer sanıklar hakkında: Mahkûmiyet
2- Kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma :
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
A) Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında "uyarıcı madde ticareti yapma" suçundan verilen hükümlere yönelik temyiz isteklerinin incelenmesi:
Hükümlerin temyiz edilmesinden sonra, tutuklu olan sanıklar ..., ..., ... ve ...'in tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumundan gönderdikleri, 23.03.2012, 17.09.2012, 19.10.2012 ve 30.10.2012 tarihli dilekçeleri ile temyiz isteklerinden vazgeçtiklerinden, CMK'nın 266. maddesi gereğince bu sanıklar hakkındaki hükümlerin İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA, oybirliğiyle,
B) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçundan verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararlara yönelik kanun yolu talebinin incelenmesi:
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma suçundan dolayı, 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinin 2. fıkrası gereğince verilen “tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına” ilişkin kararlar, sözü edilen fıkraya 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile eklenen son cümleye göre, durma kararı niteliğinde olup itiraz kanun yoluna tabi olması nedeniyle, itirazla ilgili gerekli kararın yetkili ve görevli itiraz merciince verilmesi için, bu suçla ilgili olarak dosyanın incelenmeksizin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na İADESİNE, oybirliğiyle,
C) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında “uyarıcı madde ticareti yapma” suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:
Sanık ... ve ... müdafilerinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteklerinin, hükmedilen cezanın süresine göre, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesinin 1. fıkrası ile 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesinin 1. fıkrası ve 5271 sayılı CMK'nın 299. maddesi gereğince reddine karar verilerek, duruşmasız inceleme yapılmıştır.
Sanık ...'ın adli sicil kaydında yer alan ve tekerrür oluşturan Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 1998/281 esas ve 1999/212 karar sayılı ilamı ile verilen 18 yıl hapis cezasına ilişkin mahkûmiyeti nedeniyle, hakkında TCK'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile eleştiri dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; Sanıkların müdafileri ile sanıklar ...'in yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA; hükmolunan hapis cezalarının miktarı ile tutuklu kaldıkları sürelere göre sanıklar ..., .... ve ... hakkındaki salıverilme isteklerinin reddine;
Başkan vekili ... Kınacı'nın tekerrür yönünden sanık ... hakkındaki hükmün bozulması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oyçokluğuyla, diğer sanıklar hakkında oybirliğiyle,
D) Sanık ... hakkında “uyarıcı madde ticareti yapma” suçundan verilen beraat hükmünün avukatlık ücreti yönünden incelenmesi:
1136 sayılı Kanun'un 168 ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, beraat eden ve kendisini Diyarbakır 4. Noterliği'nce düzenlenen 13.09.2011 tarih ve 16626 yevmiye numaralı vekâletname ile vekil olarak temsil ettiren sanık lehine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA; ancak bu durumun yeniden duruşma yapılmaksızın 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasının sonuna “Sanığın kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre 2.200 TL avukatlık ücretinin hazineden alınarak sanık ...'e verilmesine” ibaresinin eklenmesi suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, oybirliğiyle,
12.07.2013 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.04.2007 tarih ve 2007/71-98 sayılı kararına yazdığım karşı oy gerekçemde belirttiğim nedenlerle;
Tekerrür, 5237 sayılı TCK’nın birinci kitabının, üçüncü kısmının, ikinci bölümünde yer alan “güvenlik tedbirleri” başlığı altındaki 58. maddesinde düzenlenmiş; aynı Kanunun 7. maddesinde ise bir “infaz rejimi” olduğu belirtilmiştir.
Cezayı etkileyen bir neden olarak kabul edilmediğinden, gerek 1412 sayılı CMUK’nın halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında, gerekse 5271 sayılı CMK’nın 307. maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen “hükmün sanık lehine temyizi üzerine bozulmasından sonra yeniden verilen hükmün, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” biçimindeki kuralın kapsamı dışında kalmaktadır. Başka bir anlatımla, 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmaması ya da uygulanması ile ilgili hata yapılması durumunda, temyizin sanık lehine olup olmadığına bakılmaksızın hükmün bozulması gerekir.
Somut olayda, tekerrür oluşturan hapis cezasına ilişkin mahkûmiyeti nedeniyle sanık ... hakkında tekerrürle ilgili TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırıdır. Bu durum kazanılmış hak kapsamı dışında kaldığından hükmün bozulması gerekir. Hükmün onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 12.07.2013

...