10. Ceza Dairesi 2012/2811 E.,  2014/3129 K.

Mahkeme : Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : Kenevir ekme
Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Adli sicil kaydında yer alan ve tekerrür oluşturan ... 4. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2004/1359 esas ve 2005/1075 karar sayılı ilamı ile verilen 3 ay hapis cezasına ilişkin mahkûmiyeti nedeniyle, sanık hakkında TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile eleştiri dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, Başkan Vekili ...'nın hükmün tekerrür yönünden bozulması gerektiğine ilişkin karşı oyu ve oyçokluğuyla 28.04.2014 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.04.2007 tarih ve 2007/71-98 sayılı kararına yazdığım karşı oy gerekçemde belirttiğim nedenlerle;
Tekerrür, 5237 sayılı TCK’nın birinci kitabının, üçüncü kısmının, ikinci bölümünde yer alan “güvenlik tedbirleri” başlığı altındaki 58. maddesinde düzenlenmiş; aynı Kanunun 7. maddesinde ise bir “infaz rejimi” olduğu belirtilmiştir.
Cezayı etkileyen bir neden olarak kabul edilmediğinden, gerek 1412 sayılı CMUK’nın halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında, gerekse 5271 sayılı CMK’nın 307. maddesinin (4) numaralı fıkrasında öngörülen “hükmün sanık lehine temyizi üzerine bozulmasından sonra yeniden verilen hükmün, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” biçimindeki kuralın kapsamı dışında kalmaktadır. Başka bir anlatımla, 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6. ve 7. fıkralarının uygulanmaması ya da uygulanması ile ilgili hata yapılması durumunda, temyizin sanık lehine olup olmadığına bakılmaksızın hükmün bozulması gerekir.
Somut olayda, tekerrür oluşturan hapis cezasına ilişkin mahkûmiyeti nedeniyle sanık hakkında tekerrürle ilgili TCK’nın 58. maddesinin 6. ve 7. fıkralarının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırıdır. Bu durum kazanılmış hak kapsamı dışında kaldığından hükmün bozulması gerekir. Hükmün onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 28.04.2014