1. Ceza Dairesi 2011/1091 E.,  2011/1928 K.

TEBLİĞNAME : 1-B/2011/36043

İşlemiş olduğu suçu gizlemek, delil ve emarelerini ortadan kaldırmak ve de kendisini cezadan kurtarmak maksadıyla ...'i öldürmekten, çocuğa cinsel istismardan sanık ...'nın yapılan yargılanması sonunda: Hükümlülüğüne ilişkin (BAKIRKÖY) Ondördüncü Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 01/04/2008 gün ve 610/131 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş ve hüküm kısmen resen de temyize tabi bulunmuş olduğundan dava dosyası C.Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle: incelendi ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

1)Sanığın getirtilen adli sicil kaydına esas eski mahkumiyetleri nedeniyle hakkında 5237 sayılı TCK.nun 58. maddesinin uygulanması durumunun tartışılmaması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
2)Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçlarının sübutu kabul, düzeltme ve bozma nedenleri saklı kalmak kaydıyla oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların niteliği tayin, cezayı azaltıcı bir sebep bulunmadığı takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde eleştiri, düzeltme ve bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin bir sebebe dayanmayan ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle;
A)CMUK.nun 322. maddesindeki yetkiye dayanılarak,
Tasarlama halinin varlığı için öldürme kararının şarta bağlı olmadan alınması, ruhsal dinginliğe ulaşıldığının kabule elverişli makul bir süre geçmesine rağmen eylem kararlılığından dönülmemesi, belli bir hazırlıkta sebat ve ısrar tahtında öldürme fiilinin gerçekleştirilmesi gerekmekte olup, bu yöndeki uygulama ve içtihatlar gözetilmeden, olay günü sanığın 11 yaşındaki ...’nın evde tek başına olmasından faydalanarak evine girip, zorla ırza geçmeye teşebbüs suçunu işlediği ve bu suçun delillerini gizlemek için öldürdüğü anlaşılmakla, sanığın eyleminde tasarlamanın şartlarının oluştuğuna ilişkin kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından, hüküm fıkrasındaki temel cezanın belirlendiği “5237 sayılı TCK.nun 82/1-a-e-h maddesi
.../...
TEBLİĞNAME : 1-B/2011/36043

uyarınca" ibaresinin, “a” bendi çıkarılarak “5237 sayılı TCK.nun 82/1-e-h maddesi uyarınca” şeklinde değiştirilmesine karar verilmek suretiyle DÜZELTİLEN kısmen re'sen de temyize tâbi bulunan öldürme suçundan kurulan hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA,
B)Cinsel istismar suçundan kurulan hükmün incelemesinde;
a)Oluşa, dosya kapsamına ve Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesi'nin 26.10.2006 tarihli otopsi raporu içeriğine göre, tiner ve bali bağımlısı olan sanığın, olay günü bali çekerek, tek başına evde bulaşık yıkamakta olan 11 yaşındaki küçük ...'nın evine girerek, zorla elbiselerini çıkardığı, ağzını tişörtü ile kapattıktan sonra tecavüz etmek istediği ancak,çocuğun vücut gelişimi de dikkate alınarak karşı koyması ile bu eylemi sonlandıramadığı anlaşılmakla, sanığın 5237 sayılı TCK.nun 103/2 maddesi kapsamında küçüğe karşı zorla cinsel istismara kalkışma suçunu işlemekten cezalandırılması gerekirken, delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması;
b)Kabule göre de; sanık hakkında 11 yaşındaki küçük ...’ya karşı zor kullanarak ve cebirle cinsel istismar suçunu işlediğinden mahkumiyet hükmü kurulurken, cezada 5237 sayılı TCK.nun 103/4 maddesi uyarınca artırıma gidilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmekle, hükmün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, temyiz edenin sıfatına göre CMUK.nun 326/son maddesi uyarınca sanığın ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkının saklı tutulmasına; Sayın Üye ...İ.'in sanık hakkında öldürme suçunda tasarlamanın yasal şartlarının bulunduğu ve mahkumiyet kararının onanması yönündeki karşı görüşü ve öldürme suçundan oyçokluğu ile ve inceleme konusu diğer hüküm yönünden oybirliği ile 30/03/2011 gününde karar verildi.
KARŞI OY:

Adli Tıp Kurumunun Raporuna göre “tiner ve bali bağımlısı” olan ve daha sonra benzer bir suçu işlediği öne sürülen sanığın olumsuz kişiliği dosyaya yansımıştır.
Dosya içeriğine göre, olaydan bir gün önce suçu işlediği mağdurun evinin çevresinde dolaşarak hedefini belirlediği, olay günü evi gözetlediği, annesinin evden ayrıldığını ve yalnız kaldığını saptadıktan sonra eve girerek zorla 11 yaşındaki mağdura zorla cinsel saldırıda bulunduğu, ancak mağdurun yaşı gereği organ gelişimi ve karşı koyması sonucu amacına ulaşamadığı, ancak mağduru bu nedenle öldürdüğü anlaşılmıştır.
Anlaşmazlık konusu sorun, sanığın eylemini tasarlayarak gerçekleştirip gerçekleştirmediğine ilişkindir.
Yüksek Yargıtay Birinci Ceza Dairesi, tasarlamayı, “önceden verdikleri kararda sebat ve ısrar ederek aradan geçen ve tasarlamanın varlığı için yeterli olan zamana karşın, soğukkanlılıkla eylemin gerçekleştirilmesi” olarak tanımlamaktadır. (1. CD. 08.11.2010 T. 2010/1818 E. – 2010/7262 K.).
Yüksek Dairenin tanımı ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanık olay yerini önceden keşfetmiş, suç işlemek için uygun zamanı seçmiş mağdurun evde yalnız bulunduğu zamanda eve girerek zorla cinsel saldırıda bulunmaya kalkışmış, amacına ulaşamamış, ancak kanıtları ortadan kaldırmak için mağduru öldürmüştür. Sanığın olaydan birkaç gün önce eylem yerini ve mağduru saptadığı, cinsel saldırı eylemine bağlı olarak da kanıtları ortadan kaldırmak için öldürmeye karar verdiği açıktır. Nitekim sanığın aynı yöntemle bir başkasını öldürdüğü konusunda dosyaya yansıyan bilgi bulunmaktadır. Tüm bu olgulara karşın sanığın öldürme suçuna ne zaman karar verdiğinin anlaşılamadığını kabul etmek bizce dosya içeriği ve olayın oluşuyla uyuşmamaktadır.
Bu nedenle olayda tasarlamanın unsurları bulunmadığına ilişen Sayın Çoğunluk oyuna karşıyım.