Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2023/6077 E.,  2024/6624 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2023/6077
Karar No : 2024/6624

TEMYİZ EDEN (DAVACI) :...
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Defterdarlığı-...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : Davacı adına, gayrimenkul alım satımından elde ettiği ticari kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle hakkında düzenlenen vergi tekniği raporuna dayanılarak tanzim edilen vergi inceleme raporu uyarınca 2018 yılı için re'sen tarh edilen gelir vergisi, kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ile 2018/Ocak-Mart, Temmuz-Eylül dönemlerine ilişkin aslı aranmayan geçici vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle açılan davayı reddeden ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunu reddeden ... Bölge İdare Mahkemesi ...Vergi Dava Dairesinin...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Sahibi olduğu taşınmazların satışının ticari faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İleri sürülen iddialar temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddine, temyiz isteminde bulunandan 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca hesaplanacak nispi harcın alınmasına , 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ...Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 21/11/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

(X)KARŞI OY :213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B bendinde vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya, ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olacağı,vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, şu kadar ki, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı,iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı düzenlenmiş; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun "Ticari Kazancın Tarifi" başlıklı 37. maddesinde de her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek bentler halinde hangi kazançların ticari kazanç olduğu sayılarak 4. bentte gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
Olayda, davacı hakkında düzenlenen... tarih, ... sayılı vergi tekniği raporunun incelenmesinden, olayın ticari kazanç kapsamında nitelendirilemeyeceğinden, dava konusu cezalı tarhiyatın kaldırılması gerekirken aksi yönde verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.