Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2023/314 E.,  2023/1391 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2023/314
Karar No : 2023/1391

TEMYİZ EDEN (DAVACI): …
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Vergi Dairesi Başkanlığı-…
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına komisyon karşılığı sahte fatura ticareti yaptığı tespit edilen …-… Adi Ortaklığı'nın sahte belge düzenleme fiiline iştirak ettiğinden bahisle 2013/Ocak-Mart dönemine ilişkin geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ve 2013 yılı gelir vergisi ile 2013/Nisan-Haziran, 2013/Temmuz-Eylül ve 2013/Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergi üzerinden tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay Dokuzuncu Dairesince verilen bozma kararına uyarak dosyayı yeniden incelemek suretiyle; …-… Adi Ortaklığı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporundaki tespitlerin değerlendirilmesinden; gerek davacı hakkındaki fiziki ve teknik takipler sonucu elde edilen veriler gerek hakkında verilen ifadeden; davacının … ile yaptığı telefon görüşmesinde organizasyon kapsamında yer alan paravan firmalardan yüklü miktarda fatura kesilmesini ve parasını göndereceğini ifade etmesi, ...nın da davacı hakkında vermiş olduğu ifadesinde de bir kaç defa fatura ihtiyacı olduğunda davacının yardımcı olduğunu beyan etmesi nedeniyle davacının ...-... Adi Ortaklığının sahte belge düzenleme fiiline iştirak ettiği kanaatine varılmış olduğundan dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davalının istinaf başvurusunun kabulüne, Mahkeme kararını kaldırarak, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: …-… Adi Ortaklığı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunda da ifade edildiği üzere adı geçen adi ortaklığın ne ortağı, ne yöneticisi, ne de çalışanı olduğu, söz konusu adi ortaklık veya onların kurduğu paravan şirketlerle hiçbir organik bağı bulunmadığı, anılan vergi tekniği raporunda bu adi şirketin sahte fatura düzenleme fiiline iştirak ettiğine dair somut bir tespit bulunmadığı, raporun tamamen varsayıma dayalı olarak düzenlendiği, sahte fatura düzenleyen firmalarda görev almadığı, söz konusu şirketlerden mal alışverişi çerçevesinde fatura temin etmesinin sahte fatura düzenleme fiiline iştirak ettiğine kanıt olamayacağı iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı adına komisyon karşılığı sahte fatura ticareti yaptığı tespit edilen …-… Adi Ortaklığı'nın sahte belge düzenleme fiiline iştirak ettiğinden bahisle 2013/Ocak-Mart dönemine ilişkin geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ve 2013 yılı gelir vergisi ile 2013/Nisan-Haziran, 2013/Temmuz-Eylül ve 2013/Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergi üzerinden tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun "Tekerrür" başlıklı 339. maddesinin olay tarihinde yürürlükte olan hâlinde, "Vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezası yüzde elli, usulsüzlük cezası yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, 2013 yılı gelir vergisi ile 2013/Nisan-Haziran, 2013/Temmuz-Eylül ve 2013/Ekim-Aralık dönemlerine ilişkin geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, davacı tarafından ileri sürülen temyiz iddiaları, kararın belirtilen kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Ancak; dava konusu vergi ziyaı cezalarına tekerrür hükümleri uygulandığı, Vergi Mahkemesince 08/06/2017 tarihli ara karar ile de tekerrürün dayanağı bilgi ve belgelerin istenildiği, davalı idarece tekerrüre esas alınan vergi ziyaı cezasının, davacının kanuni süresinden sonra elektronik ortamda vermiş olduğu 2013/Ocak dönemi katma değer vergisi beyannamesi üzerine 20/06/2013 tarihinde davacıya tebliğ edilen vergi ziyaı cezası olduğu yönünde cevap verdiği görülmekle birlikte Bölge İdare Mahkemesince vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle arttırılan kısmı yönünden inceleme yapılmaksızın karar verildiğinden, Bölge İdare Mahkemesi kararının bu yönden hüküm kurulmak üzere bozulması gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine
… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmının ONANMASINA, tekerrür hükümlerine ilişkin kısmının hüküm kurulmak üzere BOZULMASINA,
Temyiz isteminde bulunan davacıdan aleyhe onanan kısım üzerinden 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca hesaplanacak nispi harcın alınmasına,
Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 12/04/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.