Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2020/516 E.,  2023/582 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/516
Karar No : 2023/582

DAVACI: …
VEKİLİ: Av. …

DAVALI:
1- … Bakanlığı
VEKİLİ: 1. Hukuk Müşaviri Yrd. V. …

2- … Genel Komutanlığı
VEKİLİ: Av. …

DAVANIN KONUSU:
2019 yılı Jandarma Genel Komutanlığı Sözleşmeli Subay Adayı sınavına girerek 117. yedek aday olarak başarılı olan ve kayıt hakkı elde eden davacı tarafından,
1-Beyanı doğrultusunda daha önce Deniz Harp Okuluna 2011 yılında kayıt yaptırdığı ve şubat 2012 yılında okuldan kendi isteğiyle ayrıldığından bahisle kaydının yapılmamasına ilişkin işlem ile,
2- Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı Eğitim Merkezi Komutanlığı Temin Yönetmeliği'nin "Adaylarda aranacak nitelikler" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (12) numaralı alt bendinde yer alan "ayrılmamış veya" ibaresinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI: Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi (JSGA) tarafından istenen tüm koşulları yerine getirdiği ve yapılan sınavlardan başarılı olarak kayıt hakkı kazandığı, ancak 2012 yılında FETÖ/PDY terör örgütü mensupları tarafından yapılan baskı ve kötü muameleden dolayı okuldan ayrılmak zorunda kaldığı ve bu gerekçe gösterilerek okula kaydının yapılmadığı, kendi hür iradesiyle ayrılmış sayılamayacağı, 15 Temmuzdan sonra tarafına baskı yapanların ihraç edildikleri ve basında kendisi gibi mağdur olanlara ilişkin haberlerin yer aldığı, bazılarının tekrardan görevlerine döndürüldüğü, FETÖ/PDY terör örgütü üyelerince Deniz Kuvvetleri Komutanlığından ayrılmak zorunda bırakılması neticesinde dava konusu idari işlemle sözleşmeli subay olabilmesinin engellenmesi işleminde kamu yararının bulunmadığı, kayıt yapılmamasına gerekçe gösterilen Yönetmelik hükmünün Anayasaya aykırı olduğu, kayıt yapılmaması işleminin Anayasanın 42 ve 49. maddeleri ile güvence altına alınan "Eğitim-Öğretim" ve "Çalışma hakları” kapsamına girdiği ve temel hak ve özgürlüklerin Anayasanın 13. maddesi gereğince ancak kanunla sınırlandırılabileceği, açılan davada görüldüğü üzere Yönetmelikle sınırlama yapıldığı, jandarma, polis ve TSK personelinin benzer görevler yaptığı ve bundan dolayı da alım koşullarının benzer olması gerektiği, aksi halde hukuk devleti ve eşitlik ilkesinin ihlal edileceği, personel alımlarına ilişkin Yönetmelikler incelendiğinde; bazılarında "çıkarılmamış olmak" şartı aranırken bazılarında "çıkmış veya çıkarılmamış" veya benzeri ifadelerin yer aldığı, çoğunluğunun yasal dayanağı olmadığı ve birbiriyle çelişkili düzenlemeler yapıldığı, ayrıca İçişleri Bakanlığına bağlı olan Emniyet Genel Müdürlüğünün Yönetmeliklerinde "eğitim kurumundan çıkarılmamış olmak" şartının arandığı, İçişleri Bakanlığına bağlı diğer bir kurum olan Jandarma Genel Komutanlığı Yönetmeliğinde ise "ayrılmamış olmak" şartının arandığı, diğer taraftan Jandarma Genel Komutanlığınca yayınlanan JGY:51-9 (A) Sözleşmeli Personel Temin ve İstihdam Yönergesinin 1. maddesinde yer alan düzenleme ile kendi isteği ile ayrılanların Jandarma teşkilatına tekrar dönebilmesinin önünde herhangi bir engel olmadığı ve dava konusu Yönetmelik hükmü ile çeliştiği, 2016 yılında yapılan düzenlemeler ile Jandarma Genel Komutanlığının İçişleri Bakanlığına bağlandığı ve sivil bir yapıya kavuştuğu, sivil bir otoriteye bağlı ve sivil bir iç güvenlik kuruluşunun okulu olan JSGA'ya girişte askeri okullardan ayrılmamış olma koşulu aranmasının 2016 yılında yapılan düzenlemelerin amacına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALILARIN SAVUNMALARI:
DAVALI … BAKANLIĞI'NIN SAVUNMASI: 2803 sayılı Kanun ile 4678 sayılı Kanuna atıf yapıldığı, 4678 sayılı Kanunda askeri okullardan herhangi bir sebeple çıkarılanların subay olarak alınmayacağının düzenlendiği, anılan Kanunlara uygun olan Yönetmelik hükmünde hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu işlemin mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiği savunulmaktadır.
DAVALI … GENEL KOMUTANLIĞI'NIN SAVUNMASI: Eğitim hakkının doğrudan Anayasa ve AİHS'yle koruma altına alınan bir hak olduğu, ancak eğitim hakkının mutlak ve sınırsız olmadığı, eğitimin niteliğine göre devlet tarafından bazı kısıtlamaların getirilebileceği, devletin, bireyin eğitim ve öğretime etkin bir şekilde katılması yükümlülüğünün kişinin eğitim için aranılan şartları sağlamasıyla başlayacağı, somut olayda davacının giriş aşamasında öğrencilik için aranılan şartları taşımamasından dolayı devletin böyle bir yükümlülüğünden bahsedilemeyeceği, Anayasanın 42. maddesinin 2. cümlesinde yer alan "Öğretim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir" ifadesi ile yasama organına takdir hakkının tanındığı, 2803 sayılı Kanun ve 4678 sayılı Kanunla aday/öğrencilerde aranılacak niteliklerin Yönetmelikle belirleneceğinin hükme bağlandığı, davacının Anayasaya aykırılık iddiasının hukuki dayanaktan yoksun olduğu, dava konusu Yönetmelik maddesinde yer alan ifadenin bir sınırlandırma olarak algılanmaması gerektiği, eğitime tabi tutulacak adayların seçimi için getirilmiş bir düzenleme olduğu ve idarenin takdir hakkı kapsamında bulunduğu, davacının Anayasada düzenlenen çalışma hakkının ihlal edildiği iddiasının ise; AYM ve AİHM kararlarında görüleceği üzere çalışma yaşamına girişte aranan şartların çalışma hakkının ihlali olarak değerlendirilemeyeceği, Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisinin temel amacının Jandarma teşkilatının subay, astsubay ve diğer personel ihtiyacının karşılanması olduğu, diğer kamu personelinden farklı ve özel bir kısım şartların aranmasının ileride yerine getirilecek görevin bir gereği olduğu, ilgili mevzuat ve başvuru kılavuzunda adayların sahip olması gereken şartların açık bir şekilde belirtildiği, davacının hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerinin ihlal edildiği iddiasının gerçeği yansıtmadığı, Emniyet ve Jandarma teşkilatının gerek kuruluş, görev ve yetki gerekse personelin özlük hakları bağlamında farklı yasal düzenlemelere tabi olduğu, Anayasa'da yer alan eşitlik ilkesinin aynı hukuki statüye sahip olanlar arasında eşitliği ifade ettiği, farklı yasal düzenleme ve hukuki statüde bulunan Emniyet teşkilatı ile Jandarma teşkilatının giriş için farklı düzenlemeler getirmesinin eşitlik ilkesine aykırı olmadığı, davacının JGY:51-9 (A) Sözleşmeli Personel Temin ve İstihdam Yönergesi ile dava konusu Yönetmelik maddesinin çeliştiği iddiasının ise; söz konusu Yönergenin tanım ve kapsam maddelerinden anlaşıldığı üzere özel bir meslek ve ihtisasına ihtiyaç duyulan geçici işler için uygulandığından davacının durumu ile Yönerge arasında bir bağlantının bulunmadığı ve çelişkili bir durumun olmadığı, davacı tarafından FETÖ/PDY mensupları tarafından yapılan baskı neticesinde askeri okuldan ayrıldığı iddia edilmekte ise de; bu durumun somut olarak ispatının mümkün olmadığı, askeri okuldan hangi sebeple ayrıldığının bu davanın konusu olmadığı, davanın hukuki temelden yoksun olduğu savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI: …
DÜŞÜNCESİ: Dava; 2019 yılı Jandarma Genel Komutanlığı Sözleşmeli Subay Adayı sınavına girerek kayıt hakkı elde eden davacının, daha önce Deniz Harp Okulundan kendi isteğiyle ayrıldığından bahisle kaydının yapılmamasına ilişkin işlem ile Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı Eğitim Merkezi Komutanlığı Temin Yönetmeliği'nin 9. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (12) numaralı alt bendinde yer alan "Sağlık Yönetmeliği ...herhangi bir nedenle askeri okullardan, emniyet teşkilatına bağlı okullar ile Jandarma ve Sahil Güvenlik Eğitim Kurumlarından ayrılmamış veya çıkarılmamış olmak ..." şeklindeki düzenlemedeki "ayrılmamış veya" ibaresinin iptali istemiyle İçişleri Bakanlığı ile Jandarma Genel Komutanlığına karşı açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; 2019 yılı Jandarma Genel Komutanlığı Sözleşmeli Subay Adayı sınavına girerek 117. yedek aday olarak başarılı olan ve kayıt sırası gelince başvuran davacının; "Deniz Harp Okulundan halen Gri Kategoride FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olarak aranmakta olan eski bölük komutanı Mustafa Köroğlu'nun yoğun baskıları sonucu istifa etmek zorunda kaldığını" belirttiği 2.9.2019 tarihli dilekçesinde "daha önce Deniz Harp Okuluna 2011 yılında kayıt yaptırdığı ve Şubat 2012 yılında okuldan kendi isteğiyle ayrıldığı" yolunda beyanı olduğunun ve bu durumun Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı Eğitim Merkezi Komutanlığı Temin Yönetmeliği'nin 9/(1/b/12) maddesine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle kaydının yapılmadığı ve 2.9.2019 tarihli tutanağın düzenlenmiş olduğu anlaşılmıştır.
2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'nun "Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi" başlıklı 13/A maddesinde; "(Ek: 25/7/2016-KHK-669/113 md.; Değiştirilerek kabul: 9/11/2016-6756/112 md.) Jandarma ve Sahil Güvenlik Teşkilatlarının subay ve astsubay ve diğer personel ihtiyacını karşılamak, önlisans, lisans ve lisansüstü eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın yapmak üzere bünyesinde fakülte, enstitü, astsubay meslek yüksekokulları, eğitim ve araştırma merkezleri ve kurslar bulunan bir yükseköğretim kurumu olarak İçişleri Bakanlığına bağlı Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi kurulmuştur. Akademinin ihtiyaçları Jandarma Genel Komutanlığı bütçesinden karşılanır.
Akademinin kuruluş, görev ve çalışma usulleri 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu hükümleri saklı olmak kaydıyla Yükseköğretim Kurulunun da görüşü alınarak İçişleri Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir...." hükmü yer almaktadır.
Anılan madde uyarınca hazırlanan ve 08/11/2016 tarih ve 29882 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı Eğitim Merkezi Komutanlığı Temin Yönetmeliği'nin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde,"Bu Yönetmeliğin amacının, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca temin edilerek Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisinde eğitime alınacak öğrencilerde aranacak şartlar ile giriş sınavlarına ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu" belirtilmiş olup; dava konusu işlemin tesis tarihinde yürürlükte olduğu şekliyle "Adaylarda aranacak nitelikler" başlıklı 9. Maddesinde "(1) SUEM’e başvuru yapacak adaylardan;
a) Astsubaylık kaynaklı adaylarda aşağıdaki şartlar aranır:
...
b) Sivil kaynaklı adaylarda aşağıdaki şartlar aranır:
...
12) ," Sağlık Yönetmeliği hükümleri nedeniyle ilişiği kesilenler ile ASEM’de halen eğitim gören ve aynı başvuru döneminde SUEM’e girmeye de hak kazanan adaylardan süresi içerisinde SUEM’e geçiş yapmak isteyenler hariç olmak üzere, herhangi bir nedenle askeri okullardan, emniyet teşkilatına bağlı okullar ile Jandarma ve Sahil Güvenlik Eğitim Kurumlarından ayrılmamış veya çıkarılmamış olmak, sivil okullardan çıkarılmamış olmak" hükmü getirilmiştir.
Anayasa'nın 124. maddesinde; "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri" kuralı yer almıştır. Anayasanın aktarılan hükmü ve normlar hiyerarşisi bağlamında, bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanan yönetmelikler ile yasa hükümlerine açıklık getirilmesi ve yasa hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır.
Kanun koyucu tarafından idareye tanınan düzenleme yetkisinin başta kamu yararı olmak üzere hizmet gereklerine, hukuk devleti, hukuk güvenliği ve kazanılmış haklara riayet ilkelerine uygun olarak kullanılması gerekmektedir.
Kamu yararı kavramı, tüm devlet organlarının işlem ve eylemlerinin genel nitelikteki amacını ve aynı zamanda nedenini oluşturmakta, çeşitli hak ve özgürlükler açısından bir sınırlama nedeni niteliği de taşımakta olup; bu kavram genel bir ifadeyle bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir. Askerlik mesleğinin önemi; askerin toplumun asayişini, kişilerin tasarruf emniyetini ve konut dokunulmazlığını korumak, halkın ırz, can ve malını muhafaza ve halkın istirahatini sağlamakla görevli olması nedeniyle bu mesleğe girecek ve sürdürecek olanların da hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde güvenilir, onurlu, iyi ahlaklı ve disiplinli kişiler arasından seçilmeleri gerekmektedir.
Nitekim; askerlik mesleğinin niteliği gereği bu mesleğe alınacaklarda bazı özel niteliklerin aranmasında ve toplumun huzur ve güvenliğini sağlamak, korumak ve devam ettirmek için düzenleme yapılması gerekmekte ise de; tüm toplumu derinden sarsan ve etkileyen 15 Temmuz darbe girişiminin öncesinde yaşananları da dikkate almak gerektiği şüphesiz olup: nihayetinde dava konusu Yönetmelik de 15 Temmuzdan sonra hazırlanarak yürürlüğü sağlanmıştır.
Davacının Deniz Harp Okulundan ayrılma gerekçesine yönelik iddialarıyla aynı yöndeki farklı kişilerin iddialarıyla ilgili olarak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma sonucu düzenlenen ve 2008-2013 döneminde öğrenim gören ve askeri okullardan ayrılmaya zorlanan bazı kişilerin ifadeleriyle ve ankesörlü telefon soruşturmasındaki bilgilerle hazırlanan iddianamede; davacının Deniz Harp Okulundan ayrıldığı dönemi de kapsayan süreçte; "Fetullahçı Terör Örgütü yöneticilerinin, Deniz, Hava ve Kara Harp Okullarında örgüt üyesi olmayan öğrencileri fişlediği, öğrencileri, "şok mangaları" olarak da bilinen işkenceye varan eğitimlerle yıldırmaya çalışıp disiplinsizlikle suçladıkları, sınavlardan düşük not almalarının sağlandığı ve hatta bazı öğrencilere mezuniyetine bir ay kadar kala sahte sağlık belgeleri düzenlendiği" gibi önemli tespitlerin yer aldığı ve bahse konu kişiler hakkında bu tespitler nedeniyle ayrıca ceza davaları açıldığı, yine FETÖ’nün askeri okullarda ‘bizden olmayan herkesin atılması lazım’ düşüncesiyle hareket ettiği dönemde kendilerinden olmayan öğrencilere her türlü işkenceyi müstahak gören örgüt mensubu çok sayıda komutanın ankesörlü arama, ByLock kullanıcısı olma ve darbeye iştirak gibi suçların yanı sıra ‘işkence’ suçlamasıyla da Ankara'da açılan davada yargılandığının kamuya yansıdığı gibi; 15 Temmuzdan yıllar önce 27.6.2012 tarihinde yayımlanan Türkiye Büyük Millet Meclisi 21.06.2012 tarihli 13 Karar Nolu Dilekçe Komisyonu Genel Kurulu Kararında; "Askeri Okullarda ayrımcılığa uğradıklarını ve haksız olarak ilişiklerinin kesildiğini iddia ederek; konunun araştırılmasını, askeri okullardan ilişiği kesilenlerin tazminat yükümlülüğünün azaltılmasını/kaldırılmasını talep edilen dilekçeler üzerine; aynı konuda çok sayıda başvuru olması, farklı tarihlerde gelen birçok dilekçedeki olay ve olguların örtüşmesi, şikâyetlerin mevzuata ve idari uygulamaya ilişkin boyutlarının olması, konunun kamuoyuna mal olması hususlarını da değerlendirerek, 19/10/2011 tarihli toplantısında almış olduğu karar doğrultusunda gündemine almayı uygun bulmuştur. Dilekçelerde; Harp Okullarına kayıt yaptırarak intibak eğitimine katılan öğrencilerden “eğitim eksiği olanlar” ve “disiplin eksiği olanlar” gerekçeleriyle belirlenen bir kısmının farklı bir eğitim programına tabi tutularak ayrımcılık yapıldığı, Bu eğitim sırasında eğitim gerekleriyle bağdaşmayan ve gerek fizyolojik gerek psikolojik işkenceye varan muamelelere tabi tutuldukları, sürekli ve sistemli olarak yapılan bezdiri (mobbing) uygulamaları nedeniyle Harp Okullarından kayıtlarını sildirmeye mecbur bırakıldıklarını belirttikleri; bir velinin dilekçesinde "Oğluna hiçbir şekilde kendi istediği doğrultuda ayrılma dilekçesi yazma imkanı verilmediğini, matbu dilekçeyi yazması konusunda öğrenciye psikolojik ve fiziksel baskı yapıldığını, bunun sadece oğluyla sınırlı kalmayıp oğlu gibi bezdirici muamele yüzünden ayrılmak zorunda kalan tüm öğrencilere dayatıldığını, 2007 yılında askeri liseden mezun olan diğer oğlunun da kampta şok mangası denilen özel gruba alındığını, okuldan ayrılması için uykusuz bırakılıp saatlerce özel eğitime tabi tutulduğunu, komutanların öğrenciye ailesini ikna etmesi yönünde telkinde bulunduğunu" belirttiği; bu ve benzer diğer ifadeler üzerine yapılan incelemede; özellikle 2009, 2010 ve 2011 yıllarını içeren son 3 yıllık ayrılma istatistiklerine bakıldığında; asıl öğrenci kaynağını oluşturan Askeri Liselerden gelerek Kara Harp Okuluna katılanların ortalama 1/3 ’ünün ayrılmış olması, Askeri Liseden gelen öğrenci kaynağına ilişkin kimi sorunlar olduğunu göstermektedir. Benzer şekilde Hava Harp Okuluna ilişkin şikâyetlerde de; ihtiyacın çok üstünde alımlar yapılıp, sistemli bir sayıyı azaltma anlayışı olduğuna yer verilmiştir. Daha lise çağında özenle seçilen ve yetiştirilmeleri tüm yönleriyle idarenin inisiyatifinde olan bu seçkin insan kaynağının söz konusu oranlarda mesleğe kazandırılamaması, kamu yararı açısından da olumsuz bir durum olarak değerlendirilmiştir." şeklinde tespitler yapılarak, sonuç bölümünde; bu sorunları düzeltmek amaçlı yapılması gereken idari düzenlemeler ve uygulamaların Milli Savunma Bakanlığına tavsiye edildiği görülmektedir.
Yine, askeri öğrenci iken kendi isteğiyle 24.5.2010 tarihinde Hava Harp Okulundan ayrılan bir şahsın hemen akabinde yaptığı başvuru üzerine başlatılan soruşturma sonucunda Askerî Savcılık tarafından verilen "şahsin baskı altında kalmadan istifa etme hakkını kullandığını, okuldan ayrılmasını temine yönelik olarak komuta kademesini de kapsayacak şekilde sistematik bir eylemler silsilesi olduğuna ilişkin herhangi bir somut olgu ve delil bulunamadığından tüm şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına" yolundaki 30/9/2013 tarihli karara yapılan itirazın da 1. Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 11/11/2013 tarihli kararı ile reddi üzerine 6/1/2014 tarihinde "Hava Harp Okulundan ayrılmaya zorlamak için bazı subay ve öğrencilerin diğer öğrencilere sistematik ve onur kırıcı davranışlarda bulunduğundan bahisle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiaları" ile yapılan bireysel başvuruyu kabul eden Anayasa Mahkemesinin … tarih ve … Başvuru Nolu kararında özetle; "Bu tür iddiaların zamanında ve detaylı bir şekilde araştırılmaması, Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) içinde örgütlenmesi muhtemel yapıların ortaya çıkarılmasını da engellemektedir. Bu durum kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edilmesinin üstü örtülü bir şekilde, sistematik olarak devam ettirilmesine ve eylemlerin askerî bir eğitim kurumunda olması nedeniyle millî güvenlik yönünden de sorunlara yol açabilecek niteliktedir Nitekim anılan Askerî Savcılığın takipsizlik kararından sonra yaşanan 15 Temmuz darbe girişimi ve başvuru konusu olayda şüpheli sıfatı bulanan bazı kişilerin “Fetullahçı terör örgütü” (FETÖ) ve “paralel devlet yapılanması” (PDY) olarak bilinen terör örgütü üyesi olduğu gerekçesiyle TSK'dan ihraç edilmesi, soruşturma sürecinde öngörülemeyen ancak tanık beyanlarında varolduğu ileri sürülen örgütün FETÖ/PDY olup olmadığını da ayrıca incelemeyi gerektirmektedir. Sonuç olarak başvurucunun, soruşturmadaki diğer delillerle birlikte işkence ve kötü muameleye ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunmasına rağmen somut olayda bu iddiaların özen ve hassasiyetle soruşturma konusu yapılmaması nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının usul bakımından ihlal edildiği kanaatine ulaşılmıştır." şeklinde belirleme yapılmıştır.
Yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere; davacının ayrıldığı tarihi de içine alan bir süreçte Kara, Hava ve Deniz Harp Okullarında öğrencilerin "eğitim sırasında ancak eğitim gerekleriyle bağdaşmayan fiziki ve psikolojik kötü muamelelere tabi tutuldukları, sürekli ve sistemli olarak bezdirme uygulanması nedeniyle okulundan kayıtlarını sildirmeye mecbur bırakıldıkları" iddialarının daha 15 Temmuz Darbe Girişimi gerçekleşmeden TBMM Dilekçe Komisyonu Genel Kurul raporunun konusu olduğu: Askeri Yargıya taşındığı ve kamuya da mal olduğu hususunun dikkate alınması kamu yararı gereğidir.
Nihayetinde; 15 Temmuz'dan sonra FETÖ silahlı terör örgütü ile mücadele amacıyla 21 Temmuz 2016 tarihinde "olağanüstü hal" ilan edilerek 3 ay aralıklarla yedi kez uzatılarak 18.7.2018 tarihine kadar devam ederken; Kanun Hükmünde Kararnameler çıkarılarak başta kamu yönetimi olmak üzere pek çok alanda yasal düzenleme yapılmış; bazı okul ve kurumlar kapatılmış, bazılarının teşkilat yapısı değiştirilmiş ve bazı yeni kurum ve kuruluşlar oluşturulmuştur.
Bu kapsamda; 27 Temmuz 2016 tarih ve 668 sayılı KHK ile Jandarma ve Sahil Güvenlik Komutanlığı İçişleri Bakanlığına bağlanmış; 25 Temmuz 2016 tarih ve 669 sayılı KHK'nın 113. Maddesi ile 2803 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinden sonra gelmek üzere "Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi" adında yeni bir kurum oluşturulmasına ilişkin 13/A maddesi eklenmiş ve dava konusu Yönetmelik de bu maddeye dayanılarak yürürlüğe konulmuştur.
Bu durumda; Olağanüstü Hal döneminde FETÖ terör örgütü ile mücadele kapsamında yapılan düzenlemelerde; yukarıda açıklandığı şekilde TBMM'ye, Askeri ve sivil yargıya, Anayasa Mahkemesine ve basına yansıyan dolayısıyla kamuya mal oluşmuş olan; askeri okullardaki sorunu ve sonuçlarını göz ardı ederek, terör örgütü mensuplarının baskısı sonucu okullardan ayrılmak zorunda kalmayı; diğer sebeplerle ayrılmakla aynı olduğunu kabul etmek, kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık oluşturmakta olup; dava konusu edilen ibarede hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Daha önce Deniz Harp Okuluna 2011 yılında kayıt yaptırdığı ve Şubat 2012 yılında okuldan kendi isteğiyle ayrıldığından bahisle kaydının yapılmamasına ilişkin işleme gelince;
Dava konusu birel işlemin dayanağı olarak gösterilen Yönetmelik hükmünün yukarıda açıklanan gerekçelerle hukuka aykırı olması nedeniyle; birel işlemde de hukuka uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu Yönetmelik hükmünün ve birel işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ :
Dava konusu Yönetmelik 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu'nun 13/A maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
İlgili Mevzuat:
2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun "Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi" başlıklı 13/A maddesinde "...Akademinin öğrenci kaynağı; lise ve dengi okullar, ön lisans, lisans, yüksek lisans mezunlarıdır. İlgili devletlerle yapılacak uluslararası anlaşmalara bağlı olarak yabancı uyruklu öğrencilerin Akademiye kabul edilmeleri Bakan onayı ile olur. Yabancı uyruklu öğrenciler eğitim-öğretimi izleyebilecek Türkçe dil yeterliklerinin sınav ile tespit edilmesinden sonra öğretime başlatılır. Yabancı uyruklu öğrenciler Akademi öğrencilerine uygulanan kurallara uymakla yükümlüdür. Akademiye alınacak öğrencilerin nitelikleri ile giriş usul ve esasları yönetmelikle belirlenir... Akademide öğrenim gören öğrencilerin aşağıdaki hallerde öğrenimlerine son verilir:
a) Bu Kanun hükümlerine göre çıkarılacak yönetmelikle belirlenecek ahlak notu yetersiz olanlar.
b) Haklarında öğrenim gördükleri kurumdan çıkarma cezası verilerek, cezası kesinleşenler.
c) Öğrenimlerini, mevzuatta belirlenen azami süre içerisinde tamamlayamayanlar.
d) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre memur olma niteliğini kaybedenler.
e) Sağlık kurullarınca verilecek raporlara dayalı olarak Akademide öğrenime devam imkanı kalmadığı ilgili Komutanlığın sağlık komisyonunca belirlenenler.
f) Giriş ile ilgili nitelikleri taşımadıkları öğrenim sırasında anlaşılanlar.
g) 4678 sayılı Kanun kapsamında ön sözleşme yapılan subay ve astsubay adaylarından kendi isteğiyle ayrılmak isteyenler...", "Atıflar" başlıklı ek 10. maddesinde "(Ek: 2/1/2017-KHK-680/47 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/46 md.) (Değişik fıkra:6/12/2019-7196/32 md.) 4678 sayılı Kanun, 3269 sayılı Kanun ile 6191 sayılı Kanunda; Jandarma Genel Komutanlığı mensubu sözleşmeli subay, sözleşmeli astsubay, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er statüsündeki personel için Türk Silahlı Kuvvetlerine yapılan atıflar Jandarma Genel Komutanlığına, Milli Savunma Bakanlığı ve/veya Genelkurmay Başkanlığına yapılan atıflar İçişleri Bakanlığına yapılmış sayılır." hükmü yer almaktadır.
4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun 4. maddesinde "...Askeri okullardan ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden her ne sebeple olursa olsun ilişikleri kesilen personel, Türk Silahlı Kuvvetlerine sözleşmeli subay olarak alınmaz..." hükmü yer almaktadır.
08/11/2016 ve 29882 sayılı Jandarma Ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı Eğitim Merkezi Komutanlığı Temin Yönetmeliğinin dava konusu işlem tarihindeki "Adaylarda aranacak nitelikler" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (12) numaralı alt bendinde "(Değişik 27.02.2018 - 30345 s. R.G. Yön./4. md.) Sağlık Yönetmeliği hükümleri nedeniyle ilişiği kesilenler ile ASEM’de halen eğitim gören ve aynı başvuru döneminde SUEM’e girmeye de hak kazanan adaylardan süresi içerisinde SUEM’e geçiş yapmak isteyenler hariç olmak üzere, herhangi bir nedenle askeri okullardan, emniyet teşkilatına bağlı okullar ile Jandarma ve Sahil Güvenlik Eğitim Kurumlarından ayrılmamış veya çıkarılmamış olmak, sivil okullardan çıkarılmamış olmak," hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı Eğitim Merkezi Komutanlığı Temin Yönetmeliğinin 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (12) numaralı alt bendinde yer alan "ayrılmamış veya" ibaresinin incelenmesi:
Hukuk düzenimizde var olan normlar (Anayasa, kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, tüzük, yönetmelik ve adsız düzenleyici işlemler) belli bir sıralamaya ve hiyerarşiye, yani astlık-üstlük ilişkisine tabi tutularak düzenlenmiştir. Bu hiyerarşi gereği, her norm kendisinden bir üstteki norma uygun olarak düzenlenmek ve bu normlara aykırı hükümler taşımamak; başka bir anlatımla, üst normun kendisine verdiği hukuksal sınırın içinde kalmak zorunda olup, kendisinden üst bir norma aykırı veya bu normu değiştirici nitelikte bir hüküm içermesi durumunda hukuka aykırı olacağı tabiidir.
2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun "Atıflar" başlıklı ek 10. maddesinde 4678 sayılı Kanun, 3269 sayılı Kanun ile 6191 sayılı Kanunda; Jandarma Genel Komutanlığı mensubu sözleşmeli subay, sözleşmeli astsubay, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er statüsündeki personel için Türk Silahlı Kuvvetlerine yapılan atıflar Jandarma Genel Komutanlığına, Milli Savunma Bakanlığı ve/veya Genelkurmay Başkanlığına yapılan atıflar İçişleri Bakanlığına yapılmış sayılacağının düzenlendiği, 4678 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise Askeri okullardan ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden her ne sebeple olursa olsun ilişikleri kesilen personel, Türk Silahlı Kuvvetlerine sözleşmeli subay olarak alınmaz hükmünün yer aldığı görülmekte olup, 2803 sayılı Kanundaki atıflar dikkate alındığında, askeri okullardan ve Jandarma Genel Komutanlığından her ne sebeple olursa olsun ilişiği kesilenlerin sözleşmeli subay olarak alınmayacağı açıktır.
Bu durumda dava konusu düzenlemenin üst mevzuata uygun olduğu değerlendirildiğinden, davanın reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davacının kaydının yapılamasına ilişkin işlemin incelenmesi:
Davacının 2019 yılı Jandarma Genel Komutanlığı Sözleşmeli Subay Adayı sınavına girdiği, 117. yedek aday olarak başarılı olduğu ve kayıt hakkı elde ettiği, kayıt esnasında Deniz Harp Okuluna 2011 yılında kayıt yaptırdığı ve şubat 2012 yılında okuldan kendi isteğiyle ayrıldığını beyan etmesi üzerine okula kaydının yapılmadığı, söz konusu kayıt yapılmamasına ilişkin işlem ile dayanağı olan Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Başkanlığı Eğitim Merkezi Komutanlığı Temin Yönetmeliği'nin "Adaylarda aranacak nitelikler" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (12) numaralı alt bendinde yer alan "ayrılmamış veya" ibaresinin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.
Uyuşmazlıkta; davacının 22/02/2012 tarihinde Deniz Harp Okulundan ayrıldığının tespit edildiğinden bahisle okula kaydının yapılmadığı görülmekte olup, yukarıdan belirtilen ve Dairemizce hukuka uygun bulunan düzenleme uyarınca adaylarda aranacak nitelikleri taşımadığı anlaşılan davacının kaydının yapılmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Öte yandan davacının dava dilekçesinde FETÖ/PDY terör örgütü üyelerince Deniz Kuvvetleri Komutanlığından kendi isteği dışında ayrılmak zorunda bırakıldığı ileri sürülerek dava konusu işlemin iptali istenilmişse de, ilgili mevzuatta her ne sebeple olursa olsun ilişiği kesilenlerin tekrar subay olarak alınmayacağının hüküm altına alındığı görüldüğünden davacının bu iddiasının dava konusu işlemi kusurlandırmayacağı açıktır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra istemi halinde davacıya iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 15/02/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.