Danıştay 8. Daire Başkanlığı 2019/112 E.,  2023/2786 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/112
Karar No : 2023/2786

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) ... Sigorta A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

2- (DAVALI) ... Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. ...

DİĞER DAVALILAR : 1- ...Büyükşehir Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
2- ... Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU :... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından sigortalanan ve Ankara İli, Çankaya İlçesi, ... Sokak No:... adresinde bulunan işyerinin, aşırı yağış ve sel sonucu su basması suretiyle oluşan zarardan davalı idarelerin hizmet kusuru nedeniyle sorumlu bulunduğu gerekçesiyle uğranıldığı ileri sürülen ve 07/12/2016 tarihinde sigortalıya ödenen 565.000,00-TL maddi zararın ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı şirketin sigortaladığı işyerinin su basması sonucu zarar gördüğü sabit ise de, Meteoroloji verileri ile tespit tutanaklarından anlaşıldığı üzere 27/08/2016 tarihinde akşam saatlerinde Ankara genelinin afet niteliğinde şiddetli yağışa maruz kaldığı, bunun beklenmedik bir durum olduğu, zararın davalı idarelerce gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle oluşmadığı, alınabilecek teknik önlemlerle de zararın azaltılmasının mümkün olmadığı, afet kapsamındaki yağış sonucunda meydana gelen sel ve su basması sonucu oluşan zarar ile idarelerin verdiği hizmet arasında illiyet bağının kesildiği, dolayısıyla bahsedilen zararın toplum adına davalılar tarafından karşılanmasını zorunlu kılan koşulların var olmadığı anlaşıldığından davacı sigorta şirketinin 565.000,00 TL'nin rücuan tazminine ilişkin isteminde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı sigorta şirketi ile sigortalı arasında yapılan sözleşmede kanunun emredici hükümlerine, ahlaka ve kamu düzenine uyulmadığı, sigortalı işyerinde 2014 ve 2015 yıllarında sel baskını nedeniyle hasar oluşmasına ve hasar miktarlarının da başka sigorta şirketleri tarafından ödendiği anlaşılmakla, son yapılan sigorta sözleşmesi imzalanmadan önce daha önceki hasar olaylarının var olduğunun poliçeye yazılmadığı, bilgilendirme formunun düzenlenmediği, sigorta şirketince aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği, sigortalı adına gerçek dışı beyanda bulunulduğu, tacir olduğunda kuşku olmayan sigorta şirketince sözleşmenin geçerliliğini etkileyecek veya başka şartlarda yapılmasını gerektiren hususlarda gerçek dışı beyanda bulunulmak suretiyle işyerini sigortalanması halinde basiretli bir tacir gibi hareket etmemesi nedeniyle ağır kusurlu olacağı, bu kusurlu fiilin davalı idareler tarafından kamu hizmetlerinin sunulması sırasında işlenen kusurlu fiiller ile zarar arasındaki illiyet bağını keseceği ve sigortacının ağır kusuru nedeniyle zararın tamamından tek başına sorumlu olacağının açık olduğu, açıklanan nedenlerle İdare Mahkemesi kararı sonucu itibarıyla hukuka uygun olup, kararın bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, istinaf isteminin reddi ile anılan kararın yukarıda belirtilen gerekçe ile onanmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
1-Davacı ... Sigorta A.Ş. tarafından, geçmiş hasarlardan bilgilerinin olmadığı, sigortalının bildirim yükümlülüğüne aykırı davrandığı, meydana gelen olayın asıl sebebinin altyapının yetersizliği, davalı idarelerin bu konudaki ihmalleri dolayısıyla hizmet kusurları olduğu, buna odaklanmak yerine tüm kusurun üzerlerine atılmasının hakkaniyete aykırı olduğu, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
2- ... Genel Müdürlüğü tarafından, takdir edilen vekalet ücretinin hatalı olduğu, nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu vekalet ücretine hükmedildiği, kararın bu kısım yönünden bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı ... Sigorta A.Ş. ve davalı Çankaya Belediye Başkanlığı tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı sigorta şirketi tarafından sigortalanan, Ankara İli, Çankaya İlçesi, ... Sokak, No:... adresinde bulunan tıbbı medical malzemelerin satıldığı işyerinin, 27/08/2016 tarihinde aşırı yağış ve sel sonucu su basması nedeniyle hasara uğradığı, davacı sigorta şirketince sigortalıya 565.000,00-TL maddi zararının ödendiği, davacı şirketin davalı idarelere ayrı ayrı başvuruda bulunarak ödenen 565.000,00-TL'nin tazmininin istenildiği, davalılar ASKİ ile Çankaya Belediye Başkanlığı tarafından talebin reddine, diğer davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından ise cevap verilmemek suretiyle zımmen reddine karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış olup, İdarenin belirtilen bu sorumluluğu, Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk devleti olma niteliğinin doğal sonucudur.
2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 1. maddesinde; "İstanbul Büyükşehir Belediyesinin su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gereken her türlü tesisi kurmak, kurulu olanları devralmak ve bir elden işletilmek üzere İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü kurulduğu" belirtilmiş, 2. maddesinin (b) bendinde; "Kullanılmış sular ile yağış sularının toplanması, yerleşim yerlerinden uzaklaştırılması ve zararsız bir biçimde boşaltma yerine ulaştırılması veya bu sulardan yeniden yararlanılması için abonelerden başlanarak bu suların toplanacakları veya bırakılacakları noktaya kadar her türlü tesisin etüt ve projesini yapmak veya yaptırmak; gerektiğinde bu projelere göre tesisleri kurmak ya da kurdurmak; kurulu olanları devralıp işletmek ve bunların bakım ve onarımını yapmak, yaptırmak ve gerekli yenilemelere girişmek", (d) bendinde; "Su ve kanalizasyon hizmetleri konusunda hizmet alanı içindeki belediyelere verilen görevleri yürütmek ve bu konulardaki yetkileri kullanmak" İSKİ'nin görev ve yetkileri arasında sayılmış, 25. maddesinde; "Yağmur sularının uzaklaştırılması ile ilgili tesislerin yapılması veya bu tip tesislerin işletilmesi, gerekli harcamalar ilgili belediyelerce karşılanmak şartıyla İSKİ tarafından yerine getirilir. Bu tesislerin yapılması veya işletilmesine ilişkin harcamalar tarifelere dahil edilemez.", ve Ek 5. maddesinde; "Bu Kanun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanır." kurallarına yer verilmiştir.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 7/r maddesinde; "Su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek, bunun için gerekli baraj ve diğer tesisleri kurmak, kurdurmak ve işletmek; derelerin ıslahını yapmak, kaynak suyu veya arıtma sonunda üretilen suları pazarlamak." Büyükşehir Belediyesinin görev, yetki ve sorumlulukları arasında sayılmıştır.
Öte yandan, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 14. maddesinde, belediyelerin mahalli müşterek nitelikte olmak şartıyla imar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel alt yapı hizmetlerini yapmak veya yaptırmakla yükümlü olduğu; 15/e maddesinde de, müktesep haklar saklı kalmak üzere; içme, kullanma ve endüstri suyu sağlamak; atık su ve yağmur suyunun uzaklaştırılmasını sağlamak; bunlar için gerekli tesisleri kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmek; kaynak sularını işletmek veya işlettirmek, belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında olduğu belirlenmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun ''Tacir olmanın hükümleri'' başlıklı 18. maddesinin ikinci fıkrasında, ''Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.'' kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Olayda, sigortalı işyerinin 27/08/2016 tarihinde akşam saatlerinde başlayan aşırı yağış nedeniyle sel basması sonucu maddi hasara uğradığı, hasar ile ilgili davacı şirkete hasar ihbarında bulunulduğu, hasar ile ilgili ekspertiz raporu hazırlandığı; 24/11/2016 tarihli ekspertiz raporunun incelenmesinden, hasar gören işyerinin 3 katlı olduğu, depo bölümüne dolan suların 28/08/2016 tarihinde itfaiye ekiplerince tahliye edildiği, depoda ve giriş katında bulunan malzemelerin ve mobilyaların hasar gördüğü, ofis bölümünde hasar olmadığı, Riziko adresinde 2014 yılı içerisinde de aynı hasar sebebine bağlı olarak hasar tespit çalışmalarının aynı ekspertiz şirketi tarafından yapıldığı, 2014 yılındaki hasarın ilk defa olması sebebiyle alt yapı sorununa ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı, ancak ... adresinde 2014-2015 ve 2016 yıllarında aynı şekilde hasar oluşmasından dolayı alt yapı sorununun mevcut olduğunun düşünüldüğü; ODTÜ Öğretim Üyesi Prof. Dr. ...'dan bu hususla ilgili durum değerlendirme raporu alındığı, bu raporda, işyerine ait bir adet rögar ve mazgal sisteminin bulunduğu, kanalizasyon sisteminin yetersiz olmasından dolayı hadisenin meydana gelmiş olabileceği ve alt yapı yetersizliği olduğu, riziko adresinde 07/09/2014 ve 25/05/2015 tarihlerinde de aynı şekilde hasar meydana geldiği, sigortalının mevcut durumu bilmekle beraber soruna çözüm yaratmak yerine sadece sigorta teminatı satın alındığı, geçmiş yıllardaki hasarların sigortalı tarafından sigorta şirketine bildirilip bildirilmediğinin sigortalıdan sorulduğu, sigortalının, poliçeleşme aşamasında kendisine form doldurtulmadığı, geçmiş dönem hasarı olup olmadığının sorgulanmadığı, mevcut sigorta poliçesini düzenleyen acentenin 2014 yılında yaşanan hasar kapsamındaki poliçeyi düzenlenmiş olmasından dolayı geçmiş hasarlara dair bilgi sahibi olduğu halde sigortalı adına bilgi formunu kendisi doldurarak geçmiş dönem hasarı olmadığını beyan ettiği, bu bilgilerin gerçek dışı olduğu, sigortalı adına gerçek dışı şekilde yapıldığı konusunda tereddüt bulunmadığı, poliçeleşme aşamasında acente tarafından geçmiş hasar kaydına ''Hayır'' olarak işaretleme yapıldığının tespit edildiği, sigortalıya doldurtularak imzalatılması gereken bilgilendirme formunun düzenlenmediği, riziko adresinde şiddetli sayılabilir her yağışta selden kaynaklı hasar riskinin çok yüksek olduğunun değerlendirildiği hususlarının belirtildiği görülmüştür.
15/02/2018 tarihli İdare Mahkemesi ara kararına İdarelerce verilen cevaplardan, davaya konu işyerinin yapı ruhsatının ve yapı kullanma izin belgesinin bulunduğu; Çankaya Kaymakamlığı tarafından davacının sigortalısına anılan su basması nedeniyle 7269 sayılı Kanun uyarınca afet kapsamında herhangi bir yazışma ve ödeme yapılmadığı; Devlet Meteoroloji Genel Müdürlüğünce ise, 26-27-28/08/2016 tarihli Ankara geneli ve Çankaya İlçesine ait Günlük Yağış raporları, Meteorolojik Hadise ve Notları ile Fevk (Olağanüstü Olay) Raporunun gönderildiği, sözkonusu raporda kısaca, Ankara il genelinde 27/08/2016 Cumartesi günü akşam saatlerinde kuvvetli sağanak ve gökgürültülü sağanak yağış meydana geldiği ve olay tanımının, şiddetli yağış- sel- su baskını olarak değerlendirildiği anlaşılmıştır.
Doktrinde idarenin hukuki sorumluluğu, kamu hizmetlerinden doğan zararların karşılanıp giderilmesini amaçlayan hukuki bir kurum olarak tanımlanmaktadır, idarenin hukuki sorumluluğundan söz edebilmek için ise, ortada bir zararın bulunması ve bunun idareye yüklenebilen bir işlem veya eylemden doğması, başka bir deyişle, zararla idari faaliyet arasında bir illiyet bağı bulunması gerekir. Ayrıca, ilgilinin zarara uğramasına neden olan idari işlem veya eylem hizmetin geç işlemesi, kötü işlemesi veya hiç işlememesi şeklinde bir hizmet kusuru oluşturmalı ya da kusursuz sorumluluk esasının uygulanmasına elverişli olmalıdır.
Bir başka anlatımla, kamu idareleri, yürüttükleri hizmetin işleyişini sürekli kontrol etmek ve gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. Bu yükümlülüğün tam ve gereği gibi yerine getirilmemiş olması nedeniyle doğan zararların, hizmeti yürütmekle yükümlü bulunan idare tarafından tazmini gerekmektedir.
Ancak, ortada tazmini gereken zararın bulunmaması, zararın zarar gören kişinin veya üçüncü kişinin eyleminden doğması, zararın mücbir sebeplerden kaynaklanması, zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulamaması, idare hukukuna özgü tazmin nedenlerinin bulunmaması gibi durumlarda idarenin tazmin yükümlülüğü ortadan kalkar.
Tüm bu tespit ve değerlendirmeler ışığında, olayın afet olarak açıklanamayacağı, riziko adresinde şiddetli sayılabilir her yağışta selden kaynaklı hasar riskinin çok yüksek olduğu, 07/09/2014 ve 25/05/2015 tarihlerinde de aynı şekilde hasar meydana geldiği, bilirkişi raporlarında kanalizasyon sisteminin yetersiz olduğunun dolayısıyla altyapıda sorun olduğunun ortaya konulduğu, buna rağmen ne idarelerce ne de taşınmazı kullanan sigortalıca herhangi bir tedbir alınmadığı, sorunun çözümüne yönelik çalışma yapılmadığı, sigortalının mevcut durumu bilmekle beraber soruna çözüm yaratmak yerine sadece sigorta teminatı satın almakla yetindiği, davacı sigorta şirketinin de bilgilendirme formunu düzenlenmeyerek aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği, sigortalı adına gerçek dışı beyanda bulunarak daha önceki hasar olaylarının var olduğunu poliçeye yazmadığı, dolayısıyla davanın tarafı olan idareler ve sigorta şirketinin, bunun yanı sıra dava dışı sigortalının kusurlu olduğu sonucuna varılmıştır. Bu durumda, tarafların kusur oranlarının tespiti için üç kişiden oluşacak bilirkişi heyetinin belirlenmesi ve bilirkişi heyetince ortaya konulan raporun değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekmektedir.
Davacı sigorta şirketinin bahsedilen kusurunun illiyet bağını kestiği gerekçesiyle tüm kusurun davacı sigorta şirketine yükletilmesine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi halinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yukarıda belirtilen Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesine gönderilmesine,
5. Kesin olarak 23/05/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :
(X)- Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden kararın onanması gerektiği düşüncesiyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.