Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2020/962 E.,  2023/2293 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/962
Karar No : 2023/2293

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem: Davacı adına, sürücüsü olduğu araçta yurtdışı ve yurtiçi menşeli bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında 2014 yılının Mayıs dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: Bozma kararı üzerine, dosyanın incelenmesinden, davacının bandrolsüz sigaraları bulundurduğunun usulüne uygun olarak tespit edildiği, olayda, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu'nun değerlendirme raporuna istinaden, yakalanan sigaraların emsal bedeli üzerinden belirlenen miktarın matrah farkı olarak dikkate alındığı, 4760 sayılı 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu' nun 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında, kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına, malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden özel tüketim vergisinin vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edileceği, bu durumda, vergisel arama sonucu düzenlenen tutanaktaki tespitlere göre TAPDK tarafından düzenlenen değerlendirme raporunda yer alan emsal fiyatın matrah olarak alınması suretiyle tarh edilen özel tüketim vergisinde ve bir kat kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Yurt dışı menşeli sigaralar bakımından gümrük idaresinin yetkili olduğu davalı idarece tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Takdir komisyonunca takdir olunan veya vergi inceleme raporuyla belirlenmiş bir matrah ya da matrah farkına dayanmaksızın, arama ve muhafaza altına alma tutanağı ve TAPDK değerlendirme raporuna istinaden tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, davanın esası incelenmek suretiyle verilen mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı adına, sürücüsü olduğu araçta yurtdışı ve yurtiçi menşeli bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında 2014 yılının Mayıs dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun tarh ve tahakkuk usulünü düzenleyen İkinci Kısmında yer alan 30. maddesinin 1. fıkrasında yer alan re'sen vergi tarhı; vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde, takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanarak, inceleme raporunda bu maddeye göre belirlenen matrah veya matrah farkının resen takdir olunmuş sayılacağı hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer alan yasal düzenlemede belirtilen tanımdan da anlaşılacağı üzere, vergi idaresince re'sen vergi tarh olunabilmesi için, öncelikle, re'sen takdir olunmuş bir matrah veya matrah farkının varlığı gereklidir. Başka bir anlatımla, vergi idaresince re'sen yapılan vergi tarhının hukuken geçerli olabilmesi için, bu tarhiyatın, 213 sayılı Yasanın 74. maddesi uyarınca matrah takdiri yapmakla görevli bulunan takdir komisyonunca takdir olunan ya da 135. maddesi uyarınca vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlar tarafından düzenlenen inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah farkına dayandırılmış olması gerekmektedir.
Bu durumda, takdir komisyonunca takdir olunan veya vergi inceleme raporuyla belirlenmiş bir matrah ya da matrah farkına dayanmaksızın, arama ve muhafaza altına alma tutanağı ve TAPDK değerlendirme raporuna istinaden ihbarname düzenlenmesi suretiyle re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasınında hukuka uyarlık bulunmadığından, bu husus gözetilmeksizin ihbarname içeriği vergi ve cezaların usulünce tarh edildiği kabul edilmek suretiyle, uyuşmazlığın esasını inceleyen vergi mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. Yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02/05/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Olayda, davalı idare tarafından, dosya içerisinde mevcut takdir komisyonu kararı ile, davacının bulundurduğu tespit edilen bandrolsüz sigaraların Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu'nun değerlendirme raporu esas alınmak suretiyle belirlenen emsal bedeli üzerinden matrah takdir edilerek 4760 sayılı Kanunun 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında, vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinin tarh edildiği anlaşıldığından, sırf dava konusu vergi/ceza ihbarnamesinde, tarhiyatın/kesilen cezanın nedeni olarak vergi inceleme raporu veya takdir komisyonu kararı belirtilmeyip, tutanak olarak yazılmasının esasa etkili şekil hatası olarak değerlendirilemeyeceği düşünüldüğünden dosyanın temyizen incelenmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.