Danıştay 7. Daire Başkanlığı 2020/924 E.,  2023/2536 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
YEDİNCİ DAİRE
Esas No : 2020/924
Karar No : 2023/2536

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının aleyhlerine olan hüküm fıkrasının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca ikrazatcılık faaliyetinde bulunulduğundan bahisle 2012 yılının Ocak ilâ Aralık dönemleri için resen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezası ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 355. maddesine istinaden kesilen özel usulsülük cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Bozma kararı üzerine, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu uyarınca 2012 yılına ilişkin olarak üç kat vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen gelir vergisinin iptali istemiyle Mahkemelerinde açılan dosyanın işbu dosyayla birlikte incelenmesinden; POS cihazlarından yapılan işlem tutarlarının büyük çoğunluğunun kontör satışlarından oluştuğu, yüksek miktarda kontör temin edilmesine karşın ulusal telekomünikasyon şirketlerinin herhangi birinden alımının bulunmadığı, davacıdan kredi kartı kullanarak kontör alanların nakit ihtiyaçlarını karşıladıkları yönündeki beyanları ile davacının söz konusu işlemleri açıklayacak büyüklükte bir ticari faaliyetinin olmadığı yönündeki tespitler dikkate alındığında, davacıya ait POS cihazlarının kullandırılması suretiyle ikrazatcılık faaliyetinde bulunduğu ve elde edilen faiz/komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı sonucuna varıldığı, Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, 2012 yılına ilişkin üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi yönünden davanın reddedildiği ve ikrazatcılık faaliyeti sonucunda faiz geliri elde ettiği hususu Mahkeme kararıyla ortaya konulduğundan, söz konusu faaliyetten dolayı elde edilen faiz/komisyon gelirlerine mevzuatta öngörülen % 5'lik oran uygulanmak suretiyle tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergilerinde ve üç kat olarak kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuk aykırılık bulunmadığı, öte yandan, elde edilen gelirlere ilişkin olarak kanuni süresinde elektronik ortamda beyanname verilmediğinden bahisle özel usulsüzlük cezaları kesilmişse de, mükellefiyeti bulunmayan dönemde elektronik ortamda beyanname verilebilmesi için zorunlu olan kullanıcı kodu, parola ve şifre verilmesi gibi şartların yerine getirilmesinin mümkün olmaması nedeniyle beyanname verilmesi zorunluluğundan da söz edilemeyeceğinden, beyanname vermesi mümkün olmayan davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezalarında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle özel usulsüzlük cezasının iptaline, üç kat vergi ziyaı cezalı tarhiyat yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın iptale ilişkin hüküm fıkrası usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri anılan hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin reddine,
2. … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptale ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
3. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/05/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz başvurusu, ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle 2012 yılının Ocak ilâ Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının iptali istemiyle açılan davada, işlemleri kısmen iptal eden, kısmen de davayı reddeden mahkeme kararının bozulması istemine ilişkindir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun Dördüncü kitabı ceza hükümleri başlıklı olup, 331. maddede, vergi kanunları hükümlerine aykırı hareket edenlerin bu kitapta yazılı vergi cezaları (vergi ziyaı cezası ve usulsüzlük cezaları) ve diğer cezalar ile cezalandırılacakları belirtilmiştir.
Şekle ve usule müteallik hükümlere riayet etmeme 213 sayılı Kanun'da "usulsüzlük" olarak tanımlanmıştır. Kanunda, vergi mükelleflerinin ve sorumlularının vergi kanunlarında yazılı bazı belge ve defterleri düzenleme, bulundurma, verme ve alma yükümlülüklerine aykırı davranışlarından dolayı genel usulsüzlük esaslarına göre daha ağır olan özel usulsüzlük cezaları öngörülmüştür. Vergi Mahkemesi kararında, maddelerde sözü edilen fiillerin kişilerin mükellefiyet kaydının olmasına bağlı olabileceği, aksi halde eylemin oluşmayacağı kabul edilmiştir. Oysa; dava konusu özel usulsüzlük cezasına ilişkin olarak böyle bir koşul bulunmamaktadır.
Aksine bir düşünce; aynı faaliyeti yasal yolla yapan mükelleflerin vergi denetimleri sonucu bu fiilin işlenmesinin saptanması halinde cezalandırabilecekleri, ancak, faaliyeti izinsiz yaptığı belirlenen kişilerin ise, mükellef olmadıkları için fiilin oluşmayacağı gibi bir ikili ayırıma gidilmesi sonucunu doğuracaktır ki, vergi kanunlarının böyle bir ayrımı amaçlayabileceği düşünülemez.
Açıklanan nedenle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile, mahkeme kararının iptale ilişkin hüküm fıkrasının olayda özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi koşullarının varlığı yönünden yeniden inceleme yapılmak üzere bozulması gerektiği oyu ile, Dairemiz kararına katılmıyorum.