Danıştay 5. Daire Başkanlığı 2021/6795 E.,  2023/19984 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/6795
Karar No : 2023/19984

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : ...
Vekili : Av. ...

Karşı Taraf (Davalı) : ... Bakanlığı
Vekili : Av. ...

İstemin Özeti : 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki listesinde ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, göreve iade talebiyle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti: ByLock kullanmadığı, hukuka uygun olarak elde edilmeyen ByLock verilerinin hiçbir yargılamada delil olarak kullanılamayacağı, ByLock kullanımının suç oluşturabilmesi için yazılan mesajların örgütsel faaliyet kapsamında ve suç teşkil eden içerikte olması gerektiği, ByLock'a ilişkin Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile görüşme ve mesaj içeriklerinin bulunamadığı, ByLock'un münhasıran FETÖ/PDY'nin bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olduğu iddiasının temelsiz olduğu, çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine riayet edilmediği, haberleşme özgürlüğünün ihlal edildiği, somut olayda ceza hukuku anlamında bir suçlama bulunduğundan AİHS ve Anayasa'da güvence altına alınan ceza hukukuna dair tüm ilkelere uygun bir yargılama yapılması gerektiği, OHAL Komisyonunun insan hakları ihlallerini inceleme ve giderme görevini yerine getirmediği, ileri sürdüğü ve davanın sonucunu etkileyecek nitelikte olan bir çok iptal nedeni ve argümanın Bölge İdare Mahkemesince karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddia edilmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Bölge İdare Mahkemesi kararında usul ve esas bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : ...
Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Dava Dairesi kararının gerekçe eklenmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin varlığı halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirine uymamaktadır.
Öte yandan, dava dosyasında yer alan belgeler ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden; davacı hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yürütülen ceza yargılaması neticesinde, ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... arih ve E:..., K:...sayılı kararı ile davacının hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan mahkeme kararının temyiz incelemesi sonucunda ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E..., K:... sayılı kararı ile "1-Hüküm fıkrasında, sanığın yakalandıktan sonra etkin pişmanlık göstererek örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlara ilişkin bilgi verdiği ifade edilerek hakkında TCK'nın 221/4 üncü maddesi uyarınca indirim yapıldığı halde, hükmün gerekçesinde sanığın suçlamaları kabul etmediği, örgütün deşifre edilmesine yönelik bilgi vermediği ve bu nedenle anılan maddenin uygulanmadığı belirtilmek suretiyle hükmün karıştırılması, 2-Mahkeme hükmünde yapılan çelişki dikkate alınarak sanığın 18.07.2023 tarihli ve sanık müdafiinin 28.09.2023 e-imza tarihli etkin pişmanlık talebini içeren dilekçelerinde örgütle irtibatına ilişkin bilgiler vermek istediği nazara alındığında, sanığa TCK'nın 221 inci maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin hukuki mahiyeti ve sonuçları hatırlatılarak yeniden beyanı alınmak suretiyle hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri ile uygulanması durumunda etkin pişmanlık sebebiyle yapılacak indirimin buna göre belirlenmesi
" gerekçesi ile bozulduğu, bozma sonrası yargılamanın ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyası üzerinden devam ettiği görülmüş olup, yargılama süreci devam eden ceza davasının davacı aleyhine bir durum olarak değerlendirilmesi masumiyet karinesi gereğince mümkün olmamakla birlikte bozma kararında delillerin geçersiz olduğuna dair bir belirlemede bulunulmaması karşısında, anılan bozma kararının davacının hukuki durumunda değişiklik yaratmadığı sonucuna varılmıştır.
Bununla birlikte, davacı hakkında yürütülen ceza yargılaması neticesinde verilen ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında yer alan; '...07/03/2017 tarihli bylock sorgusunda, ... GSM numarası üzerinden ...,...,... IMEI numaralı cihazlar ile ilk tespit tarihi 12/08/2014 olmak üzere ve ... aboneliği üzerinden BYLOCK kullanıcısı olduğu, Asya katılım bankasında kendi adına olan 25/05/2010 tarihinde açtırdığı, sanık ... 'ın eşi hakkında yürütülen Erzurum C.Başsavcılığının ... soruşturmasında 27/04/2017 tarihinde beyanda bulunduğu, eşinin telefonuna bylock programını kendisinin yüklediğini, bu programı örgütsel manadaki önemine değinmeksizin ve bunu yok sayarak eşi ile gündelik haberleşme maksadıyla kullandığını bildirdiği, sanığın bylock kullanımına ilişkin bylock tespit ve değerlendirme raporunun dosya içerisine geldiği, her ne kadar içeriklerin tamamı tespit edilememiş ise de; bylock tespit ve değerlendirme raporu ile sanığın giriş sayısı, gelen giden mesaj ve mail sayıları ile arama kayıtları, katıldığı grupların ve mesajlaşmalarının tespit edildiği, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... soruşturması kapsamında KOM Daire Başkanlığınca yapılan çalışmalar neticesinde elde edilen BYLOCK tespit ve değerlendirme raporunda; ... ID yi kullanan kişinin şüpheli ... olduğunun tespit edildiği, şüphelinin ilk log tarihinin 12/11/2014 olduğu, ... GSM numarasına bağlı TTnet aboneliği ile giriş yaptığı, kullanıcı adı olarak Memik70 rumuzunu kullandığı, bağlantı kurduğu kişiler arasında H.Ş., M.P., C.B., N.S. gibi öğretmenlik ve çeşitli eğitim kuruluşlarında çalışan kişiler bulunduğu, bunların FETÖ mahrem emniyet yapılanmasında görüldüğü üzere silahlı üyeleri sevk ve idare eden imam adı verilen yöneticiler oldukları, nitekim irtibat kurduğu kişiler arasında C.B.'ın da bulunduğu, irtibat kurduğu kişilerden F.İ. (... ACM'nin ...), M.S. (... sor), silahlı terör örgütü üyeliği suçundan devam eden kovuşturmaları ve soruşturmaları bulunan kişiler olduğu, ... numaralı hesabında; terörist başının talimat tarihinden (31/12/2013) sonra, hem kendi hemde eşi adına olan hesaplarda ayrı ayrı para yatırma, hesaba havale, katılım hesabı açma vb şeklinde bankacılık işlemlerinde bulunduğu, Asya Katılım Bankasının 13/02/2017 tarihli yazı cevabında ... numaralı hesabına ait hesap hareketlerinin gönderildiği, tevdi raporunda belirtildiği şekilde bankacılık işlemlerinin olduğu, talimat tarihinden sonra da yoğun bir şekilde Asya Katılım Bankasını kullanmaya devam ettiği, hesabını 2014 temmuz ayında 169.077,00 TL olduğu, 2014 ağustos ayında 700,00 TL olduğu, 2015 mart ayında 61.117,00 TL ye kadar yükselttiği, en son 2015 eylül ayındaki mevcudunun bulunduğu, hakkında Sivas Cumhuriyet Başsavcılığının ... soruşturması yürütülen şüpheli C.A.'ın 25/08/2016 tarihli ifadesinde; FETÖ/PDY yapılanmasından olduğunu, 2009 yılının sonlarında Kom Daire Başkanlığında çalışan devrelerinden ...'ın da sohbet grubunda olduğunu, sohbet abisinin ... olduğunu bildirdiği, mahkememizce de güncel bylock sorgusunun yapılarak gerekli delillerin toplandığı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmada ele geçen sd kart üzerinde yapılan inceleme sonucu hazırlanan veri inceleme raporu başlıklı belgede sanığın "Fetö mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişileri" ifade eden "A5" derecesinde olduğu, soruşturma aşamasında alınan ilk ifadesinde bylock programını kullanmadığını belirten sanığın aşamalarda alınan beyanlarında tesadüfen arkadaşından öğrenip gündelik kullanım için bylock programını Play Store'den indirdiğini, bu yapının içinde bir süre yer aldığını ancak örgüt üyesi veya suç faaliyetinde bulunmadığını belirterek suçlamaları kabul etmediği görülmüştür.
Her ne kadar sanık suçlamaları kabul etmemiş ise de; sanığın ... GSM numarası ile FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarının gizli, şifreli haberleşmede kullandıkları BYLOCK isimli programı kullandığının tespit edilmesi, bylock tespit ve değerlendirme raporu ile sanığın bylock kullanımına ilişkin ele geçirilen içeriklerin dosya kapsamında bulunuyor olması, sanığın birden fazla sistem üzerinden bylock programını kullanmış olması, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmada ele geçen sd kart üzerinde yapılan inceleme sonucu hazırlanan veri inceleme raporu başlıklı belgede sanığın "Fetö mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişileri" ifade eden "A5" derecesinde olduğunun belirtimiş olması hususları, sanığın tevilli ikrarı ile bank asya hesabı ve diğer deliller dikkate alındığında sanığın inkar yönündeki savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu kabul edilerek bu savunmalara itibar edilmemiş olup, yukarıda bahsi geçen sebepler, örgüt yapısı, sanığın konumu ile savunması ve dosyadaki diğer bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde mahkememizce sanığın bu programı örgüt faaliyeti çerçevesinde kullandığı ve örgüt üyesi olduğu konusunda herhangi bir tereddüt hasıl olmamıştır...' tespitleri, bakılmakta olan dava dosyasında yer alan diğer tespitler ile birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararı ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın yukarıda belirtilen gerekçenin eklenmesi suretiyle ONANMASINA, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, adli yardım talebinin daha önce kabul edilmiş olması nedeniyle temyiz aşamasında tahsil edilmeyen yargılama giderinin tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen İdare Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece Mahkemesine gönderilmesine, 21/12/2023 tarihinde, oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.