Danıştay 5. Daire Başkanlığı 2017/13096 E.,  2021/2987 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/13096
Karar No : 2021/2987

DAVACI : ...

DAVALI : … / …
VEKİLİ : Hukuk ve Mevzuat Genel Müdürü ...

DAVANIN KONUSU : Davacı tarafından, 12/07/2017 tarihli mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan "Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun Çalışmasına İlişkin Usul ve Esaslar"a ilişkin tebliğin 12. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "istihbari nitelikte olanlar dahil" ibaresinin iptali ile bu düzenlemenin dayanağı olduğu ileri sürülen 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvrulması istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI : 12/07/2017 tarihli mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan "Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun Çalışmasına İlişkin Usul ve Esaslar"ın dayanağı olan 685 sayılı KHK'nın 5. maddesinde bilgi ve belge talep etme yetkisinin" düzenlendiği ancak istihbari bilgi ibaresine yer verilmediği, bu durumun normlar hiyerarşisine aykırı olduğu, istihbari bilginin tek başına delil olarak kullanılamayacağı, bunun insan haklarına, hukuk devletine ve üst norm olan 685 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7075 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'a ve Anayasada düzenlenen "özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyeti gibi temel haklara aykırı olduğu, bu durumun yargı kararları ile de sabit olduğu, zira; Anayasa Mahkemesinin 13/02/2020 tarihli 2018/90 sayılı kararı ile 7071 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un "ihaleye katılmayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinde yer alan "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." düzenlemesinin iptal edildiği, iptal edilen düzenlemenin istihbari bilgilere ilişkin olduğu, 685 sayılı kanun hükmünde kararnamenin ve dava konusu ibarenin yer aldığı tebliğin OHAL sınırlarını aşan istihbari bilgilere ilişkin bir düzenleme olduğu iddia edilerek düzenlemenin iptali istenilmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Dava konusu Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun Çalışmasına İlişkin Usul ve Esaslar"a ilişkin tebliğin 12. maddesinin 4. fıkrasının 685 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. maddesine uygun olarak hazırlandığı,istihbari nitelikte olanlar dahil" ibaresinde Anayasaya ve mevzuata aykırı bir durum olmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Anayasanın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti'nin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devlet olduğu, hukuk Devletinin, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet olduğu, hukuk devleti ilkesinin; yönetilenlere hukuki güvenlik sağlayan bir ilke olup; bunu gerçekleştirirken de devlet görevlerinin belirli kurallar içinde yürütülmesinin amaçlandığı tartışmasızdır. Yine Anayasanın 141. maddesi, "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır" hükmüne amirdir.Terörle mücadele ederek kişilerin ve toplumun huzur ve güvenliğini sağlamanın devletin yerine getirmekle yükümlü olduğu ödevler kapsamında kaldığında tereddüt bulunmamaktadır. Bu yönüyle Olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesi ve millî güvenliğin sağlanması amacıyla alınan tedbirlere ilişkin başvuruları karara bağlamak için görev süresi beli bir süreyle sınırlı olarak kurulan Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu olağanüstü yetkilerle verilmesinin millî güvenlik amacı ile öngörüldüğü ve anayasal anlamda meşru bir amaç taşıdığı açık olmakla birlikte İstihbari nitelikteki bilgi ve belgelerin bir karara dayanak alınabilmesi ve etkin bir yargılama yapılabilmesi için somut ve hukuken geçerli delillerle desteklenmesi gerektiği, dayanağı olmayan istihbari nitelikteki bilgi ve belgelerin kişilerin hukuksal durumuna etki eden kararlara esas alınamayacağı hukuk devletinin gereği olduğu gibi yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bir ilkedir. Dolayısıyla bir nevi yargısal bir faaliyet gösteren Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun terör örgütüne iltisaklı ve irtibatlı olduğu tesbit edilecek olan kişiler hakkında her türlü bilgiyi- istihbari nitelikte olanlar dahil - yani hukuken kabul edilebilir somut bir delile dayanmayan ve/veye desteklenmeyen her türlü bilgi ve belgeyi istemesi şeklindeki davaya konu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılarak iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI … DÜŞÜNCESİ : Dava; 12.7.2017 tarihli (mükerrer) Resmi Gazetede yayımlanan "Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunu Çalışmasına İlişkin Usul ve Esaslar"a ilişkin Tebliğin 12.maddesinin 4. fıkrasında yer alan "istihbari nitelikte olanlar dahil" ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Davacının Anayasaya aykırılık iddiaları yerinde görülmemiştir.
Kamu idarelerinin kendilerine kanunlarla verilen yetki görev sınırları içerisinde üst hukuk normlarına aykırı olmamak koşuluyla, yürüttükleri faaliyetlerini düzenleyen, açıklayan ve yönlendiren düzenleyici işlemler yapabilecekleri idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. 23/01/.2017 tarih ve 29957 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 685 Sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin "Bilgi edinme ve talep etme yetkisi"başlıklı 5.maddesinde, Komisyonun görev alanı ile ilgili her türlü bilgi ve belgeyi ilgililerden talep edebileceği, soruşturmanın gizliliğine ve devlet sırlarına ilişkin ilgili mevzuat hükümleri saklı kalmak kaydıyla kamu kurum ve kuruluşları ile yargı mercilerinin Komisyonun görevi kapsamında ihtiyaç duyduğu her türlü bilgi ve belgeyi gecikmeksizin Komisyona göndermek veya yerinde incelenmesine imkan sağlamak zorunda olduğu belirtilmiş, 13.maddesinde de başvurulara ve Komisyonun çalışmasına ilişkin usul ve esasların, Komisyonun teklifi üzerine Başbakanlık tarafından belirlenip ,ilan edileceği düzenlenmiş olup; bu düzenleme uyarınca 12./07/2017 tarih ve 30122 sayılı (mükerrer) Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun Çalışmasına İlişkin Usul ve Esaslar"a ilişkin Tebliğin "Bilgi ve belge talep etme yetkisi" başlıklı 12.maddesinin 4.fıkrasında ,bu madde kapsamındaki kurum ve mercilerin, başvurucuların terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti ,iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu kanaatinin oluşmasına dayanak oluşturan, istihbari nitelikte olanlar dahil tüm bilgi ve belgeleri talep üzerine resmi yazıyla birlikte verilen süre içinde Komisyona iletecekleri hükme bağlanmış;yukarıda anılan 685 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7075 Sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşması ve bu Kanunun 08.03.2018 tarih ve 30354 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmesi üzerine aynı düzenlemeler bu Kanunda da yer alarak, 703 Sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 37.maddesi ile de anılan Kanunun ilgili maddeleri Anayasada yapılan değişikliklere uyumlandırılmıştır.
Türkiye’de 15 Temmuz 2016 gecesi, kendilerini “Yurtta Sulh Konseyi” olarak isimlendiren bir grup Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) mensubu tarafından, demokratik biçimde halk tarafından göreve getirilen Türkiye Büyük Millet Meclisini (TBMM), Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ve Cumhurbaşkanı'nı devirmek ve anayasal düzeni ortadan kaldırmak amacıyla darbe teşebbüsünde bulunulmuş, bu teşebbüs Türk Milleti tarafından akamete uğratılmıştır.
Anayasa'nın olay tarihinde yürürlükte bulunan 118. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Milli Güvenlik Kurulu (MGK) tarafından 20/07/2016 tarihli toplantıda yapılan değerlendirmede, darbe teşebbüsünün TSK içindeki Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) mensupları tarafından başlatıldığı, bu örgütün kuruluş aşamasından itibaren etkisi altına aldığı eğitim kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, medya kuruluşları, ticari kuruluşlar ve kamu görevlileri aracılığıyla Milleti ve Devleti kontrol altında tutmayı amaçladığı belirtilmiştir.
MGK'nın anılan toplantısında "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunulması hususu kararlaştırılmıştır. Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20/07/2016 tarihinde, ülke genelinde 21/07/2016 Perşembe günü saat 01.00'den itibaren geçerli olmak üzere doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21/07/2016 tarih ve 29777 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. Olağanüstü hâl, daha sonrasında üçer aylık dönemler hâlinde Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından uzatılmış ve 18/07/2018 tarihinde kaldırılmıştır.
23/07/2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname' ile ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında,darbe teşebbüsü ve terörle mücadele kapsamında alınması zaruri olan tedbirler ve bunlara ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş,4.maddesiyle de kamu görevlilerine ilişkin tedbirler açıklanmış; terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna MGK tarafından karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin kamu görevinden çıkarılacağı düzenlenmiştir. Anılan KHK, 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Kanun'la değiştirilerek kabul edilmiş, bu Kanun ise 29/10/2016 tarih ve 29872 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
667 sayılı KHK'nın 4. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya MGK'ca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kamu görevlilerinin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin kararlar, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan “olağanüstü tedbir" niteliğindedir.
Terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibat, anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün yitirildiğini ortaya koyan ve kamu görevlileri hakkında bahse konu olağanüstü tedbirin uygulanmasını gerektiren hâllerdir. Yukarıda yer verilen yapılara üyelik ve mensubiyet olmasa da bu yapılara iltisaklı veya bunlarla irtibatlı bulunulması hâli de anılan tedbirin uygulanabilmesi için yeterlidir.
Anayasa Mahkemesi 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamıştır. Bu kavramlar ile kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hal ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterli olacaktır.
Bu bağlamda, kamu görevlilerinin örgüt ile irtibat ve iltisak hususu değerlendirildiğinde, yetki ve nüfuzlarını kullanarak örgütün amaçlarını gerçekleştirmesi için ya da örgütün talimatları doğrultusunda kendilerine veya başkalarına yarar sağlamak için bir takım hal ve hareketlerde bulunmak suretiyle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüklerini ihlal ettikleri yönünde bir kanaat oluşması halinde Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun terör örgütüne iltisaklı ve irtibatlı olduğu tesbit edilecek olan kişiler hakkında her türlü bilgiyi- istihbari nitelikte olanlar dahil- istemesinde hukuka aykırılık bulunmadığı gibi yukarıda anılan 685 Sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. maddesine uygun olarak hazırlanmış olan davaya konu Tebliğin 12. maddesinin 4. fıkrasındaki," bu madde kapsamındaki kurum ve mercilerin, başvurucuların terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği ,mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla olduğu kanaatinin oluşmasına dayanak oluşturan, istihbari nitelikte olanlar dahil tüm bilgi ve belgeleri talep üzerine resmi yazıyla verilen süre içersinde Komisyona iletecekleri" yolundaki düzenlemenin de üst hukuk normuna aykırılığından söz edilemez. Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının 685 sayılı KHK ile ilgili Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmediğinden ve 11/11/2019 tarihli dilekçesi ile ikinci kez yürütmenin durdurulması talebinde bulunmuşsa da dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması hakkında karar verilmeksizin işin esasına geçildi, gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Kalkınma Bakanlığında planlama uzmanı olarak görev yapmakta iken 01/09/2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, 12.7.2017 tarihli mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan "Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun Çalışmasına İlişkin Usul ve Esaslar"a ilişkin tebliğin 12. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "istihbari nitelikte olanlar dahil" ibaresinin iptali istenilmektedir.

İNCELEME VE GEREKÇE:
Anayasanın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti'nin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtildikten sonra, 5. Maddesinde Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Terörle mücadele ederek kişilerin ve toplumun huzur ve güvenliğini sağlamanın devletin yerine getirmekle yükümlü olduğu ödevler kapsamında kaldığında tereddüt bulunmamaktadır.
Anayasa’nın 13. maddesi: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
Anayasa’nın 14. maddesi: “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz...”
Anayasa’nın dava konusu kararların tesis edildiği tarihte yürürlükte olan hâliyle 15. maddesi: "Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."
Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası: “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.”
AİHS'in 8. maddesi: “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”
AİHS'in 15. maddesi: "Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.
Yukarıdaki hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında 2. maddeye, 3. ve 4. maddeler (fıkra 1) ile 7. maddeye aykırı tedbirlere cevaz vermez.
Aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözleşmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne tam bilgi verir. Bu Yüksek Sözleşmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı ve Sözleşme hükümlerinin tekrar tamamen geçerli olduğu tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirir."
Türkiye’de 15 Temmuz 2016 gecesi, kendilerini “Yurtta Sulh Konseyi” olarak isimlendiren bir grup Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) mensubu tarafından, demokratik biçimde halk tarafından göreve getirilen Türkiye Büyük Millet Meclisini (TBMM), Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ve Cumhurbaşkanı'nı devirmek ve anayasal düzeni ortadan kaldırmak amacıyla darbe teşebbüsünde bulunulmuş, bu teşebbüs Türk Milleti tarafından akamete uğratılmıştır.
Anayasa'nın olay tarihinde yürürlükte bulunan 118. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Milli Güvenlik Kurulu (MGK) tarafından 20/07/2016 tarihli toplantıda yapılan değerlendirmede, darbe teşebbüsünün TSK içindeki Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) mensupları tarafından başlatıldığı, bu örgütün kuruluş aşamasından itibaren etkisi altına aldığı eğitim kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, medya kuruluşları, ticari kuruluşlar ve kamu görevlileri aracılığıyla Milleti ve Devleti kontrol altında tutmayı amaçladığı belirtilmiştir.
MGK'nın anılan toplantısında "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunulması hususu kararlaştırılmıştır. Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20/07/2016 tarihinde, ülke genelinde 21/07/2016 Perşembe günü saat 01.00'den itibaren geçerli olmak üzere doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21/07/2016 tarih ve 29777 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. Olağanüstü hâl, daha sonrasında üçer aylık dönemler hâlinde Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından uzatılmış ve 18/07/2018 tarihinde kaldırılmıştır.
23/07/2016 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti tarafından Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine, Türkiye’de 21/07/2016 tarihinde olağanüstü hâlin yürürlüğe girmesiyle birlikte başlayan süreçte, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nin 15. maddesinde görüldüğü şekliyle Sözleşme’den doğan yükümlülükler bağlamında daha az güvence sağlanabileceği belirtilerek derogasyon bildiriminde bulunulmuştur.
23/07/2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname' ile ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında,darbe teşebbüsü ve terörle mücadele kapsamında alınması zaruri olan tedbirler ve bunlara ilişkin usul ve esaslar belirlenmiş,4.maddesiyle de kamu görevlilerine ilişkin tedbirler açıklanmış; terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna MGK tarafından karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin kamu görevinden çıkarılacağı düzenlenmiştir. Anılan KHK, 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Kanun'la değiştirilerek kabul edilmiş, bu Kanun ise 29/10/2016 tarih ve 29872 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin "Komisyonun oluşumu" başlıklı 1. maddesinde; (1) Anayasanın 120 nci maddesi kapsamında ilan edilen ve 21/7/2016 tarihli ve 1116 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Kararıyla onaylanan olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur. (2) Komisyon, yedi üyeden oluşur. Üyelerin üçü kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından, bir üye Adalet Bakanlığının merkez teşkilatı ile bağlı ve ilgili kuruluşlarında çalışan hâkim ve savcılar arasından Adalet Bakanınca, bir üye mülki idare amirleri sınıfına mensup personel arasından İçişleri Bakanınca, birer üye Yargıtayda ve Danıştayda görev yapan tetkik hâkimleri arasından Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenir. Komisyon, kendi üyeleri arasından yapacağı seçimle bir başkan ve bir başkanvekili seçer. (3) Komisyonun toplantı ve karar yeter sayısı dörttür. Oylamalarda çekimser oy kullanılamaz." düzenlemesi, "Komisyonun görevleri" başlıklı 2. maddesinde; (1) Komisyon, olağanüstü hal kapsamında doğrudan kanun hükmünde kararnameler ile tesis edilen aşağıdaki işlemler hakkındaki başvuruları değerlendirip karar verir.
a) Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarma ya da ilişiğin kesilmesi.
b) Öğrencilikle ilişiğin kesilmesi.
c) Dernekler, vakıflar, sendika, federasyon ve konfederasyonlar, özel sağlık kuruluşları, özel öğretim kurumları, vakıf yükseköğretim kurumları, özel radyo ve televizyon kuruluşları, gazete ve dergiler, haber ajansları, yayınevleri ve dağıtım kanallarının kapatılması.
ç) Emekli personelin rütbelerinin alınması.
(2)Olağanüstü hal kapsamında yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnamelerle gerçek veya tüzel kişilerin hukuki statülerine ilişkin olarak doğrudan düzenlenen ve birinci fıkra kapsamına girmeyen işlemler de Komisyonun görev alanındadır.
(3) Bu maddede belirtilen işlemlere bağlı olarak olağanüstü hal kapsamında yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnamelerde yer alan ilave tedbirler ile kanun yollarının açık olduğu işlemler hakkında ayrıca başvuru yapılamaz" düzenlemesi, "Bilgi edinme ve talep etme yetkisi" başlıklı 5. maddesinde; " (1) Komisyon, görev alanı ile ilgili her türlü bilgi ve belgeyi ilgililerden talep edebilir.(2) Soruşturmanın gizliliğine ve Devlet sırlarına ilişkin ilgili mevzuat hükümleri saklı kalmak kaydıyla kamu kurum ve kuruluşları ile yargı mercileri, Komisyonun görevi kapsamında ihtiyaç duyduğu her türlü bilgi ve belgeyi gecikmeksizin Komisyona göndermek veya yerinde incelenmesine imkân sağlamak zorundadır" düzenlemesi, "Yargı denetimi" başlıklı 11. maddesinde; "(1) Komisyon kararlarına karşı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenecek Ankara idare mahkemelerinde ilgilinin en son görev yaptığı kurum veya kuruluş aleyhine iptal davası açılabilir. (Ek cümle: 17/4/2017-KHK-690/54 md.) Bu davalarda ayrıca Başbakanlığa ve Komisyona husumet yöneltilemez. ((2) 22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilenler, kararın kesinleşmesinden itibaren altmış gün içinde ilk derece mahkemesi olarak Danıştaya dava açabilir." düzenlemesi, "Usul ve esaslar" başlıklı 13. Maddesinde de; "(1) Başvurulara ve Komisyonun çalışmasına ilişkin usul ve esaslar, Komisyonun teklifi üzerine Başbakanlık tarafından belirlenir ve ilan edilir." düzenlemesi yer almaktadır. Anılan düzenleme uyarınca 12.07.2017 tarih ve 30122 sayılı (mükerrer) Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun Çalışmasına İlişkin Usul ve Esaslar"a ilişkin Tebliğin "Bilgi ve belge talep etme yetkisi" başlıklı 12.maddesinin 4.fıkrasında, "Bu madde kapsamındaki kurum ve merciler, başvurucuların terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu kanaatinin oluşmasına dayanak oluşturan, istihbari nitelikte olanlar dahil tüm bilgi ve belgeleri talep üzerine resmi yazıyla birlikte verilen süre içinde Komisyona iletir." düzenlemesine yer verilmiştir.
685 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7075 Sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşması ve bu Kanunun 08.03.2018 tarih ve 30354 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmesi üzerine aynı düzenlemeler bu Kanunda da yer alarak, 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 37.maddesi ile de anılan Kanunun ilgili maddeleri Anayasada yapılan değişikliklere uyumlandırılmıştır.
667 sayılı KHK'nın 4. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya MGK'ca Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kamu görevlilerinin kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin kararlar, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan “olağanüstü tedbir" niteliğindedir.
Terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibat, anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün yitirildiğini ortaya koyan ve kamu görevlileri hakkında bahse konu olağanüstü tedbirin uygulanmasını gerektiren hâllerdir. Yukarıda yer verilen yapılara üyelik ve mensubiyet olmasa da bu yapılara iltisaklı veya bunlarla irtibatlı bulunulması hâli de anılan tedbirin uygulanabilmesi için yeterlidir.
Nitekim, Anayasa Mahkemesi 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamıştır. Bu kavramlar ile kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hal ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterli olacaktır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değrlendirilmesinden, hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Bu kapsamda davaya konu tebliğdeki düzenleme ile bir yandan 685 sayılı KHK'ya uygun olarak terör örgütlerine veya Devletin millii güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu kanaatinin oluşmasına dayanak oluşturan istihbari nitelikte olanlar dahil tüm bilgi ve belgeleri talep etmesi üzerine resmi yazıyla birlikte verilen süre içinde komisyona iletileceği, öngörülürken aynı zamanda Olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesi ve millî güvenliğin sağlanması amacıyla alınan tedbirlere ilişkin başvuruları karara bağlamak için olağanüstü yetkilerle ve görev süresi beli bir süreyle sınırlı olarak kurulan Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kararlarına karşı yargı yolu açık tutularak ve bu kararları denetleyecek mahkemelere kural olarak komisyon kararlarına dayanak alınan her türlü bilgi ve belgenin hukuki denetiminin yapılması hususunda olanak sağlanmak suretiyle Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesine uygun bir düzenleme getirildiği sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davacı tarafından, istihbari nitelikte olanlar dahil ibaresinin 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. maddesinde "istihbari nitelikte" şeklinde bir ibarenin yer almaması nedeniyle anılan ibarenin normlar hiyerarşisine ve Anayasada düzenlenen özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyeti gibi temel haklara aykırı olduğu iddia edilmiş ise de, 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. maddesindeki, "Komisyon, görev alanı ile ilgili her türlü bilgi ve belgeyi ilgililerden talep edebilir." şeklindeki düzenlemenin, davaya konu Tebliğin 12. maddesinin 4. fıkrasındaki, "istihbari nitelikte olanlar dahil tüm bilgi ve belgeleri talep üzerine resmi yazıyla verilen süre içersinde Komisyona iletecekleri" yolundaki düzenlemeyi kapsar nitelikte genel bir düzenleme olduğu açık olup davaya konu istihbari nitelikte olanlar ibaresinin üst hukuk normuna aykırılığından söz edilemeyeceği gibi demokratik toplum düzenini tehdit eden olağanüstü hâlin varlığı hâlinde AİHS'in 8/2 ve Anayasa'nın 13. maddesinde bir temel hak ve özgürlüğe kamusal makamlar tarafından müdahale edilebilme şartlarını ortaya koyan güvencelere aykırı tedbirlerin alınması ya da bu güvencelerin daha düşük standartta sağlanabilmesi söz konusu olabilmekte ve böyle bir durum gerçekleştiği takdirde AİHS'in 15. ve Anayasa'nın 15. maddeleri uygulanabilir hâle geldiğinin kabulü ile davacının iddialarına itibar edilmemiştir.
Yine davacı tarafından, Anayasa mahkemesinin 13/02/2020 tarihli 2018/90 sayılı kararı ile 7071 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un "ihaleye katılmayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinde yer alan "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." düzenlemesinin iptal edildiği, iptal edilen düzenlemenin istihbari bilgilere ilişkin olduğu, davaya konu "istihbari nitelikte olanlar dahil" ibaresinin de kıyasen hukuka aykırı olduğu ve iptal edilmesi gerektiği iddia edilmiş ise de; anılan kararda; 7071 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 29. maddesiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen ihaleye katılamayacak olanlar başlıklı (g) bendinde yer alan düzenlemenin terör örgütleriyle iltisaklı yahut irtibatlı olma bakımından Emniyet Genel Müdürlüğü ve Millî İstihbarat Teşkilatı tarafından yapılan bildirimi esas almakta; bu yönde bir bildirim yapılması hâlinde kişilerin doğrudan kamu ihalelerine katılamaması veya ihale dışı bırakılması sonucunu doğurduğu, kişiler hakkında ortaya çıkan bu sonuç belli bir süreyle de sınırlı olmadığı, ayrıca kuralın, bu konuda yapılacak yargısal denetimin de etkinliğini sınırlayabilecek şekilde düzenlendiği ve yargısal süreçte idari işlem denetlenirken ihaleye katılacak gerçek ve tüzel kişilerin terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı olduğu konusunda ilgili kolluk biriminin bildiriminin bulunup bulunmadığıyla sınırlı bir denetim yetkisi verdiği gerekçesiyle Anayasa’nın 13. ve 48. maddelerine aykırı bulunarak iptal kararı verildiği, oysa davaya konu tebliğ ile komisyona verilen yetkinin belli bir süreyle sınırlı olduğu ve istihbari nitelikte bilginin varlığının ve/veya istenilmesinin doğrudan ve tek başına verilecek karara esas alınacağına ilişkin bir düzenleme içermediği gibi bu konuda yapılacak yargısal denetimin etkinliğini sınırlayacak nitelikte bir düzenleme de olmadığı anlaşıldığından davacının iddialarına itibar edilmemiştir.
Bu durumda, Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu tarafından yapılan başvurulara ilişkin olarak; kamu görevlilerinin örgüt ile irtibat ve iltisak hususu değerlendirelerek yetki ve nüfuzlarını kullanarak örgütün amaçlarını gerçekleştirmesi için ya da örgütün talimatları doğrultusunda kendilerine veya başkalarına yarar sağlamak için bir takım hal ve hareketlerde bulunmak suretiyle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüklerini ihlal ettikleri yönünde bir kanaatın oluşmasına dayanak teşkil edebilecek ilgililer hakkındaki her türlü bilgi ve belge kapsamında kalan istihbari nitelikteki bilgi ve belgelerin de istenmesi öngörülen nitelikte olanlar dahil şeklindeki davaya konu ibarede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2.7.2017 tarihli mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan "Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun Çalışmasına İlişkin Usul ve Esaslar"a ilişkin tebliğin 12. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "istihbari nitelikte olanlar dahil" ibaresinin iptali istemi yönünden DAVANIN REDDİNE,
2. Davacının adli yardım isteminin kabul edilmiş olması nedeniyle davanın açılışı sırasında tahsil edilmeyen ve ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam … TL yargılama giderinin davacıdan tahsili için müzekkere yazılmasına
3.,Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen … TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 11/10/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.