Danıştay 4. Daire Başkanlığı 2022/656 E.,  2023/2505 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/656
Karar No : 2023/2505

TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Kırtasiye Reklam Organizasyon Proje Mühendislik Ticaret Anonim Şirketi
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına sahte fatura düzenlediğinden bahisle 2018/1-3, 4-6, 7-9, 10-12. dönemlerine ilişkin olarak resen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergiler ile gerçek kabul edilen satışlarına ilişkin dönem kârının, Antalya Ticaret Odası tarafından sektörel kârlılık oranı olarak bildirilen %5 oranı dikkate alınarak belirlenmesi suretiyle tespit edilen matrah üzerinden resen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirket adına, 2018/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri için resen tarh edilen dava konusu tek kat vergi ziyaı cezalı geçici vergiler yönünden uyuşmazlıkta; davacı şirketin, 2018/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemlerinde, sahte belge düzenleme faaliyeti haricinde gerçek kabul edilen satışlarına ilişkin maliyet ve gider kalemlerinin gerçeği yansıtmadığının tespit edildiğinden bahisle, söz konusu satışlarına ait maliyetlerin ve dönem kârının, Antalya Ticaret Odası tarafından sektörel kârlılık oranı olarak bildirilen % 5 oranı dikkate alınarak belirlenmesi suretiyle tespit edilen matrahlar üzerinden adına resen tek kat vergi ziyaı cezalı geçici vergilerinin tarh edildiği görülmekte ise de; davalı idare tarafından, davacının gerçek kabul edilen hasılatına ilişkin olarak, defter ve kayıtlarında maliyet ve gider unsuru olarak gösterdiği kalemlerin hangilerinin, ne suretle gerçeği yansıtmadığının somut olarak ortaya konulmadığı, bu hususta herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın, sadece, Antalya ilindeki meslek kuruluşu tarafından sektörel kârlılık oranı olarak bildirilen % 5 oranında davacının kâr elde ettiği varsayımından hareketle, eksik incelemeye dayalı olarak maliyetlerinin ve dönem kârının belirlenmesi suretiyle matrah takdir edildiği anlaşıldığından, bu suretle belirlenen matrahlar üzerinden, davacı şirket adına 2018/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri için resen tarh edilen dava konusu tek kat vergi ziyaı cezalı geçici vergileri, 2018/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri için üç kat vergi ziyaı cezalı olarak resen tarh edilen geçici vergilerin asılları ile bu vergi asılları üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımların hukuka uyarlık, 2018/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri için resen tarh edilen geçici vergilerin asılları üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarının bir kata ilişkin kısımlarında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare vekili tarafından, yapılan işlemin hukuka uygun olduğu, kararın aleyhe olan hükmünün bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ: …
DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
Davalı idarenin temyiz dilekçesinde kararın geçici vergi aslına ilişkin ileri sürdüğü iddialar ile geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katına kadar olan kısmına karşı ileri sürdüğü iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bu kısımlarının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmamıştır.
Kararın 2018/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri için resen tarh edilen dava konusu tek kat vergi ziyaı cezalı geçici vergilerine ilişkin kısmına yönelik temyiz istemine gelince;
Dosyanın incelenmesinden, dava konusu vergi ziyaı cezalı 2018/1-3, 4-6, 7-9, 10-12. dönemi tarhiyatın dayanağı olan 2018 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin 08/05/2023 tarih ve E:2022/1614, K:2023/2504 sayılı kararı ile bozulduğu görüldüğünden, oluşan hukuki duruma göre yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kısmen kabul, kısmen reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katına kadar olan kısmının oybirliğiyle, geçici vergi aslına ilişkin kısmının Üye … ve Üye …'in karşı oyu ve oyçokluğuyla ONANMASINA,
3.Anılan Vergi Dava Dairesi kararının tek kat vergi ziyaı cezalı kurum geçici vergilerine ilişkin kısmının BOZULMASINA,
4.492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 08/05/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanun'un 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezası tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile aksi yöndeki Mahkeme kararının geçici vergi asıllarının kaldırılması yönündeki hüküm fıkrasının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararının buna ilişkin kısmına katılmıyoruz.