Danıştay 3. Daire Başkanlığı 2022/2799 E.,  2023/768 K.

T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2022/2799
Karar No : 2023/768

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına davalı idare tarafındandan yöneltilen istinaf başvurusunu, Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararı uyarınca yeniden inceleyen … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışından elde ettiği hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolundaki tespitleri içeren vergi tekniği raporunun done alındığı takdir komisyonu kararına dayanılarak 2010 yılı için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile aynı yılın tüm dönemleri için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davacının 2010 yılı hesaplarının matrah takdiri için 13/08/2015 tarihinde takdire sevk edildiği, … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu takdire done alınmak suretiyle takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden dava konusu tarhiyatın yapıldığı olayda, sırf zaman aşımını durdurmak amacıyla takdire sevk işlemi, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 114. maddesinde belirtilen zaman aşımı süresini durdurmayacağından, zaman aşımı süresinin dolmasından sonra düzenlenen vergi tekniği raporu dikkate alınarak takdir komisyonunca belirlenen matrah üzerinden salınan vergi ve kesilen cezada hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle vergi ve ceza kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacıya veraset yoluyla ivazsız olarak intikal eden iki adet arsanın kat karşılığı inşaat yapımı ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri kapsamında müteahhide verilerek yapımı tamamlanan konutlardan bir kısmının 2010 yılı içerisinde satıldığının anlaşıldığı olayda, başkaca gayrimenkul alım, satım ve inşa işleriyle uğraşılmaması karşısında, devamlılık taşımayan bu faaliyetin ticari niteliği haiz olduğunun kabulü suretiyle yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle gerekçesiyle davalı istinaf başvurusu kabul edilerek vergi mahkemesi kararı kaldırıldıktan sonra cezalı vergiler kaldırılmıştır.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edindiği gayrimenkullerden bir kısmını 2010 yılında sattığı tespit edilen davacı adına takdir komisyonu kararına dayanılarak yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİM …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacının, gayrimenkul satışından elde ettiği hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolundaki tespitleri içeren vergi tekniği raporunun done alındığı takdir komisyonu kararı uyarınca 2010 yılı için re'sen bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi, aynı yılın tüm dönemleri için re'sen bir kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi salındığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3. maddesinin (B) işaretli bendi ile vergilendirmede vergiyi doğuran olayın ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olacağı ve bu durumun yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre olağan olmayan bir durumu iddia edenin bu iddiasını ispatlamakla yükümlü olacağı, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin 2. fıkrasında, bu fıkranın bentlerinde yazılı kazançların ticari kazanç sayılacağı belirtilmiş, (4) işaretli bendinde gayrimenkullerin alım, satım ve inşaı işleriyle devamlı olarak uğraşanların, bu faaliyetlerden elde ettikleri kazançların, ticari kazanç olarak vergilendirileceği kurala bağlanmıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Arsa üzerinde birden çok bağımsız bölümden oluşan yapı yapılması, arsanın vasfını değiştirmekte ve üzerindeki mülkiyet hakkının paylara bölünerek, birbirinden bağımsız hale gelen bu payların ayrı ayrı elden çıkarılmasına olanak sağlamaktadır. Tapuda ayrı bağımsız bölümler olarak tescil edilmiş her taşınmaz satışı, ayrı ve bağımsız işlemler olup aynı takvim yılında birden fazla bağımsız bölüm satılması, sürekliliğin göstergesidir.
Davacının, kendisine veraset yoluyla intikal eden taşınmazları kat karşılığı inşaat sözleşmeleri kapsamında müteahhide vererek edindiği bağımsız bölümleri üçüncü şahıslara devretmesi ticari bir organizasyon ve devamlılık içinde gayrimenkul satım faaliyetinde bulunduğunu gösterdiğinden, tarhiyatı ulaştığı aksi yöndeki yargı uyarınca yazılı gerekçeyle kaldıran Vergi Dava Dairesi kararının tarh matrahının hukuka uygunluğu incelenerek varılacak sonuca göre yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerekmiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Temyiz isteminin kabulüne,
2.Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının BOZULMASINA, 14/03/2023 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar bozulması istenen Dava Dairesi kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında istemin kabulünü gerektirecek durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ve kararın onanması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyoruz.